笔者在多年从业经历中，先后接触到一些案件，其中部分申请商标被商标局、商标评审委员会乃至法院最终适用《商标法》第十一条第一款第（三）项认定申请商标使用在指定的商品或服务上，易被理解为“广告宣传用语”，而不易被认知为区分商品或服务来源的标志，从而缺乏商标应有的显著特征，故而其注册申请被予以驳回。也有部分申请商标在法院诉讼阶段最终被法院认定不构成“广告宣传用语”，抑或即便构成“广告宣传用语”，但因其经注册申请人的使用而获得显著特征，进而适用《商标法》第十一条第二款而认定应予以注册，从而判决撤销商标评审委员会的相关决定，并责令其重新做出决定。
　　对于此类案件中，“广告宣传用语”的构成如何判定，以及代理人在代理此类案件时有哪些基本的代理思路，笔者将结合过往的相关经验进行简述，以求教于方家。
　　法条解析
　　众所周知，商标的基本功能在于识别商品或服务的来源。商标的显著特征首先表现为识别性，即能够使相关公众通过商标识别商品或服务来源。
　　在商标评审实务及商标审判司法实践中，“广告宣传用语”类商标驳回复审案件系被援引《商标法》第十一条第一款第（三）项而进行审理，也就是所谓的“缺显”的兜底性条款。
　　毋庸置疑，《商标法》第十一条第一款的立法目的在于使得申请注册的商标具有区分商品或服务来源的识别作用，同时避免该商标的注册影响到同业经营者对于描述性标志的正当使用。《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，其他缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。此项系兜底性条款，旨在尽可能弥补因第（一）项和第（二）项列举式立法所不能涵盖到的现实状况。该款所规定的“其他缺乏显著特征的标志”是指《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）项之外的，依照社会通常观念，其本身或者作为商标使用在指定使用商品或服务上不具备表示商品或服务来源作用的标志，相关公众不会将其认知为商标，通常包括但不限于：过于简单的线条、普通几何图形，过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合，表示商品或者服务特点的短语或者句子，普通广告宣传用语等。
　　“广告宣传用语”的构成判定
　　笔者理解，广告用语系交易发起方对外宣传其商品或服务优势、特点的宣传用语，其特点在于采用比喻、对偶、排比、反复等修辞手法，突出强调商品或服务的特点。
　　而在商标授权审查实践中，对于“表示商品或服务特点的短语或者句子，普通广告宣传用语”类的标识，原则上在全部类别的商品或服务上均不具有显著特征，一般会被归于《商标法》第十一条第一款第（三）项而不予核准注册。由此可知，该条款的判断主体既包括消费者，也包括同业经营者，二者共同构成“相关公众”。两者相比，消费者所具有的认知能力具有更为重要的意义。
　　对于一些商标标识，其不属于相关服务上的常规表达方式或宣传用语，虽然消费者可以根据该标志理解出相应含义，从而可以被认定属于暗示性标志， 但相关公众仍会将其作为商标识别， 而不会将其作为广告宣传用语认读。在此情况下，因其具有区分商品来源的作用，故依然具备商标应有的显著性。
　　如果申请商标本身不属于过于简单或复杂的文字，且并非汉语中的固有搭配，也没有包含任何的标点符号，其外在表现方式符合相关公众对于文字商标的通常认知，可以作为区分商品或服务的来源的标识，則不应被判定属于“广告宣传用语”，亦不属于使用在任何商品或服务上均不具有显著特征的情形。
　　同时，如果申请商标使用指定商品上没有表示任何产品与服务的特点，反而由于其独特的组合要素和联想到的美好含义和期许，给人印象深刻，完全能够起到区分商品来源的作用，也不应被判定构成“广告宣传用语”。
　　例如，在北京知识产权法院审结的（2016）京73行初3842号就第16364561号“肚子里有料”商标驳回复审案件中，法院认为“诉争商标由汉字‘肚子里有料’构成，指定使用在‘馒头、包子、粽子’等商品上，不属于相关产品上的常规表达方式或宣传用语，故诉争商标应认定属于暗示性标志，具有区分商品来源的作用，具备商标应有的显著性。虽然消费者可以根据该标志理解出相应含义，但相关公众仍会将其作为商标识别，而不会作为广告宣传用语认读。诉争商标由五个汉字构成，本身不属于过于简单或复杂的文字，且不属于指定商品上的通用用语，也不属于描述本案商品特别的短语，因此并未违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定”，从而判决撤销被诉决定并指令商标评审委员会重新作出复审决定。类似的在先判例还有北京知识产权法院在（2015）京知行初字第854号案中就第11728382号“吃完喝完嚼”商标所做的认定其不构成广告宣传用语的判决，在（2016）京73行初767案中就第13805430号“too cool for school”商标所做的认定其不构成广告宣传用语的判决，以及在（2015）京知行初字第4877号案中就第12524105号“5 factors of radiance”商标所做的认定其不构成广告宣传用语的判决等。
　　由此，对于此类案件，在代理过程中，首选的策略还是尽可能去争辩申请商标从多个角度考量不构成“广告宣传用语”，进而证明其具有作为商标应有的区分商品或服务来源的固有显著性。
　　获得显著性问题
　　如若申请商标因在固有显著性方面存在缺陷，存在被适用《商标法》第十一条第一款第（三）项而被驳回的可能，则须考虑适用《商标法》第十一条第二款的规定去主张申请商标通过使用已获得显著性问题。
　　《商标法》第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”由此可见，即便标志自身缺乏显著特征，其也不必然失去作为商标获准注册的可能性。该标志亦可通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著特征。
　　笔者理解，判断标志是否通过使用获得显著特征时，应当结合以下因素进行考量：
　　（一）该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；
　　（二）该标志实际持续使用的时间、地域、范围、规模等情况；
　　（三）该标志在相关公众中的知晓程度；
　　（四）该标志通过使用具有显著特征的其他因素。
　　审查判断标志是否通过使用获得显著特征，一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中，当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请时至案件审理时进行过持续使用，并通过实际、有效使用确已获得显著特征的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦可以对申请商标注册申请日后的证据一并予以考量。
　　为此，商标申请人需要根据上述角度和思路，尽可能举证证明申请商标的相关使用事实。这些举证旨在证明申请商标已经被商标注册申请人大量实际使用和宣传推广，在相关公众当中已经具有了相当的影响力和知名度，为消费者所熟知，相关消费者看到该商标就会联想到商标注册申请人，即该商标已经与其申请人建立起了稳定对应关系。
　　因此，若申请商标经使用获得了显著性，或者其固有的显著性进一步增强，则依照《商标法》第十一条第二款的相关规定，申请商标亦应被核准注册。
　　例如，在前述第（2016）京73行初3842号案中，除了诉争商标并未被法院认定构成“广告宣传用语”外，法院还进一步认定“此外，原告提交的证据可以证明，采取特许经营的模式使用诉争商标经营指定商品的门店已达148家，范围遍及多个省市，诉争商标经使用已经积累了较高的知名度。因此诉争商标经宣传和使用增强了其显著性。”
　　当然，对于商标注册申请人并未实际将申请商标投入到商标性使用的情形，该项代理策略并不适用。
　　结论
　　综上所述，对于“广告宣传用语”类商标驳回复审案件，首要的代理策略还是尽可能去争辩申请商标具有其固有的显著性，不应适用《商标法》第十一条第一款第（三）项而被驳回；其次，假如固有显著性方面的主张存在不被支持的可能，则需尽可能从多角度进行举证，证明申请商标已被进行较为广泛的宣传、推广和使用，从而主张适用《商标法》第十一条第二款请求认定申请商标经使用而获得显著性，进而应予以核准注册。