论文部分内容阅读
贵刊在2011年第4期(经典案例)版刊登了常建党同志的《侯某职务侵占案——贪污罪与职务侵占罪的区别》一文。笔者不认同常建党的观点,认为侯某构成贪污罪。理由如下:
一、天脊煤化工集团有限公司是国有公司
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第7条规定:“国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定”。概而言之,企业只要有国有资产的投入(包括全部、控股、参股)。就可以认定为国家出资企业。国有公司是国家出资企业中具备公司法设立条件的企业法人,包括国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司,也就是说,产权的国有性质是界定国有公司的根本标准。公司资产拥有国有产权的一定比例,该公司就属于国有公司的范畴,而非要求公司资产全部来源于国有财产,这样有利于更全面地保护国有资产。
刑法出于对国有资产的特别保护。规定只要在国有资产的经营、流通环节,故意侵吞、窃取国有财产,就符合贪污犯罪的构成要件,构成相关的职务犯罪;而公司法专章对国有独资公司的组织机构、权利划分进行特别规定,是民商事法律关系主体平等参与市场经济运作的基本要求,主要是为了强调国有独资公司作为有限责任公司对外只承担有限责任,责任范围仅以其认购的出资额为限,我们不能以民商事法律来界定刑法规制中的国有公司的性质,人为地缩小刑法所要特别保护的国有财产的范围,以此否定犯罪主体的国家工作人员身份。
脊煤化工集团有限公司由国有大型企业改制而成,并继续由四家国有独资公司组建,虽然不属于严格意义上的国有独资公司,但公司的国有性质未发生变化,全部产权仍属于国家所有,属于国家资产绝对控股公司,因此,脊煤化工集团有限公司是国有公司。基于相同的原理,精细化工公司作为天脊集团下属公司(脊煤化工集团有限公司投资比例占67.75%),属于国有资本控股公司,也是国有公司。
二、侯某国家工作人员身份的认定
在经济领域从事公务,主要是指是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理国有财产的职务活动,如国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。本案中侯某被委任为精细化工有限公司执行董事兼经理(待遇为正处级干部),其决定进行年产5吨硝酸钙扩建工程是经营、管理国有财产的行为,应该认定为从事公务。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员”,被告人侯某经过国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责组织(天脊集团有限公司)的行政任命,代表其在国有控股公司(精细化工公司)从事组织、领导、监督、经营、管理国有资产的工作,应该属于国家工作人员的范畴。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第2条第2款规定:“‘受委托管理、经营国有财产’,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。本案中侯某(待遇为正处级干部),不是通过平等主体之间的民事法律关系取得国有财产的经营、管理权。也就是说,侯某的犯罪主体身份不是来源于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产”,而是受“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”。
最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第1条第2款规定“只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派。代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论”,概而言之,对于受国有公司委派从事公务人员身份的认定,主要是要求受委派人有正式的任命程序。并代表国家行使财产所有人的权利,即所谓“身份论”与“公务论”的结合。本案中侯某经过天脊集团有限公司的正式委任,享有集团公司内正处级待遇,是在国有控股的精细化工有限公司从事组织、领导、监督、管理的工作人员,应当以国家工作人员论。
综上所述,侯某的主体身份是国家工作人员,利用职务的便利,采取虚开发票,高报安装费用的方式,将本单位的财物非法占为己有,应认定其构成贪污罪。
一、天脊煤化工集团有限公司是国有公司
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第7条规定:“国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定”。概而言之,企业只要有国有资产的投入(包括全部、控股、参股)。就可以认定为国家出资企业。国有公司是国家出资企业中具备公司法设立条件的企业法人,包括国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司,也就是说,产权的国有性质是界定国有公司的根本标准。公司资产拥有国有产权的一定比例,该公司就属于国有公司的范畴,而非要求公司资产全部来源于国有财产,这样有利于更全面地保护国有资产。
刑法出于对国有资产的特别保护。规定只要在国有资产的经营、流通环节,故意侵吞、窃取国有财产,就符合贪污犯罪的构成要件,构成相关的职务犯罪;而公司法专章对国有独资公司的组织机构、权利划分进行特别规定,是民商事法律关系主体平等参与市场经济运作的基本要求,主要是为了强调国有独资公司作为有限责任公司对外只承担有限责任,责任范围仅以其认购的出资额为限,我们不能以民商事法律来界定刑法规制中的国有公司的性质,人为地缩小刑法所要特别保护的国有财产的范围,以此否定犯罪主体的国家工作人员身份。
脊煤化工集团有限公司由国有大型企业改制而成,并继续由四家国有独资公司组建,虽然不属于严格意义上的国有独资公司,但公司的国有性质未发生变化,全部产权仍属于国家所有,属于国家资产绝对控股公司,因此,脊煤化工集团有限公司是国有公司。基于相同的原理,精细化工公司作为天脊集团下属公司(脊煤化工集团有限公司投资比例占67.75%),属于国有资本控股公司,也是国有公司。
二、侯某国家工作人员身份的认定
在经济领域从事公务,主要是指是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理国有财产的职务活动,如国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。本案中侯某被委任为精细化工有限公司执行董事兼经理(待遇为正处级干部),其决定进行年产5吨硝酸钙扩建工程是经营、管理国有财产的行为,应该认定为从事公务。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员”,被告人侯某经过国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责组织(天脊集团有限公司)的行政任命,代表其在国有控股公司(精细化工公司)从事组织、领导、监督、经营、管理国有资产的工作,应该属于国家工作人员的范畴。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第2条第2款规定:“‘受委托管理、经营国有财产’,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。本案中侯某(待遇为正处级干部),不是通过平等主体之间的民事法律关系取得国有财产的经营、管理权。也就是说,侯某的犯罪主体身份不是来源于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产”,而是受“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”。
最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第1条第2款规定“只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派。代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论”,概而言之,对于受国有公司委派从事公务人员身份的认定,主要是要求受委派人有正式的任命程序。并代表国家行使财产所有人的权利,即所谓“身份论”与“公务论”的结合。本案中侯某经过天脊集团有限公司的正式委任,享有集团公司内正处级待遇,是在国有控股的精细化工有限公司从事组织、领导、监督、管理的工作人员,应当以国家工作人员论。
综上所述,侯某的主体身份是国家工作人员,利用职务的便利,采取虚开发票,高报安装费用的方式,将本单位的财物非法占为己有,应认定其构成贪污罪。