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贪污罪属身份犯,关于身份犯的共同犯罪问题,我国刑法总则未加规定,因此刑法分则的有关规定就欠缺总则的指导。
鉴于这种情况,2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120页会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定:行为人系国家工作人员勾结、利用国家工作大量的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。并在第三条规定:公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。笔者认为高法的司法解释总体上是比较准确的,否定说盼误区在于:其一,该观点忽视贪污罪实行犯的特点。无身份者与有身份者共同实施由特殊主体构成的犯罪,除能构成教唆犯、帮助犯、组织犯外,是否就不能构成共同实行犯呢?具有特殊身份才能构成的犯罪称为身份犯。亦称真正的身份犯。从个人单独犯罪看,真正身份犯只有一定身份的特定主体才能构成,无特定身份者是不可能单独实行真正身份犯的犯罪行为的。但是,在共同犯罪中,无特定身份者却可以与有特定身份者共同犯真正身份犯罪。首先,无身份者虽其自身无犯罪条件,但是,他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪;其次,无身份者可以利用有身份者的特殊条件,与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为,亦成为真正身份犯的共犯行为。其二,该观点忽视了我国刑法关于共同犯罪概念的本质,将完整的共同犯罪割裂开来。我国刑法学共犯理论坚持主客相统一原则,正确地表述了共同犯罪的基本特征。即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加,而是各有分工,互相配合,能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因而,共同犯罪特征在于其尽管是二人以上犯罪,但是从其主观方面讲,形成的是一种特定犯罪故意内容,各共同犯罪人均具有特定犯罪的故意。从客观方面讲,各共同犯罪人具有共同犯罪的行为,因而各共同犯罪人的故意是同一的,各共同犯罪人的行为是统一的,从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为,同时,整体行为与危害结果之间有着必然的内在的关系。因而共同犯罪是同一犯罪,犯罪性质必然同一。混合主体共同犯罪中,身份犯的犯罪性质,不能因为有非身份犯的参与被改变,而第二种观点并未将混合主体共犯作为整体看待,而将其分解开来,单独以某个共犯的特征认定犯罪性质,难免得出不准确的结论。诚然,在单独犯罪中,实行行为充分体现该犯罪的基本特征,在共同犯罪中实行行为同样也体现该犯罪的基本特征,但是必须指出,单独犯罪中的实行行为与共同犯罪中的实行行为二者间有着明显区别,前者只有一人实施实行行为,后者可有多人实施实行行为,形式又可表现为其并进和分担两种,只有在充分认识两种实行行为的异同的基础上,才能准确把握共同犯罪中实行犯的概念。其三,该观点割裂共犯主观要件,片面强调客观行为,忽略主观故意。须知,我国刑法共同犯罪概念是以主客观相统一为基础的。在认定是否构成共犯时要综合分析主观与客观两方面的要件,不能片面强调一方面而忽视另一方面。在认定共同犯罪的时候,如果忽视其主观上故意内容,则违背主客观相统一原则,对案件的定性将得出错误的结论。关于内外勾结,利用国家工作人员职务上的便利共同贪污公共财物的行为的定罪问题。即根据高法解释第一条规定,只要有特殊主体参加,构成了贪污罪,外部与其相勾结的一般主体,不论是主犯还是从犯,均应以贪污罪共犯论处。其主要理由如下,
一、确立共同犯罪行为整体性观念
共同犯罪是区别于单独犯罪的概念,从而,也具有区别于单独犯罪的自身特征,其最重要的特征是犯罪的整体性,若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。从这个意义上看,有类似于法人犯罪之处。尽管是多人多行为的犯罪,但法律上视其为一人一行为的犯罪。
共同犯罪的行为整体性的含义:第一,各共犯的主观方面有着同一罪质的故意,各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意,但是,这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一罪质的故意,各共犯客观方面实施同一罪质的行为,各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。综上三点各共犯分别的具体行为,已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。第二,这一整体行为与危害结果之间有着刑法上的因果关系。正如有些学者指出:各共犯之所以构成共犯,就是因为它们的行为都体现着共同的意志,其行为方式有不同,但只是不同的分工而已,都是共犯这个整体不可分割的一部分,共同对犯罪结果的出现起了决定性作用。因而,作为共犯的整体行为与犯罪结果之间具有必然因果关系。上述观点很有道理,并符合我国刑法因果关系理论,从行为整体性出发才能判断其行为性质。
二、整体行为特征决定共同犯罪性质
共同犯罪相对于单独犯罪来讲,是一种特殊的犯罪,其特点还在于犯罪的双重性,即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中。以共犯故意为例:第一重故意,各共犯均认识到不是自己一个人单独实施犯罪,而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意,各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之,既有单独犯罪的个人故意,又有共同犯罪的共同故意,那么,无疑共同犯罪也有双重行为,即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上,起决定作用的是整体行为。如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯犯罪的客观特征,同时,在主观上各共犯都有共同意识和意志,那么,整个共同犯罪就具备了这种犯罪的主客观特征,其犯罪性质就属于这种犯罪。其中,某些行为人的行为即使没有这个特征,由于犯罪共同性的作用,也具有了同样的性质。因而,作为内外勾结的盗窃案件,其整体行为有利用职务上便利的因素,具备了贪污罪的客观特征,主观方面各共犯都具有认识并希望利用某个人职务上便利窃取公共财物的特征,全案性质为贪污。
三、混合主体贪污共犯中的一般主体也可成为实行犯
1.共同犯罪的实行行为,不同于单独犯罪实行行为,单独犯罪实施刑法所规定的犯罪,由一个人完成,而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。从共同犯罪的一般理论讲,共同犯罪实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为,并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时,各自的行为均独立具备全部构成要件,例如,甲乙出自杀害丙的共同故意,同时枪击丙,致丙死亡。甲乙都实施了杀人行为,是并进的实行行为。分担的实行行为是指各共犯在实行犯罪时,具有实行行为的分工,就每一个共犯而言,不以实施全部犯罪构成要件为必要,而以共同故意为纽带,每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件,但是各共犯的行为相互补充,形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为,混合主体贪污罪的实行行为属于分担的共同实行行为。例如:某国有公司的仓库保管员,他利用自己经手、保管仓库物品这个职务上的便利,经与他人预谋后,故意于下班后将仓库门不锁,让他人于夜间将仓库内的物品运出公司,销赃后共同挥霍。这里的仓库保管员利用其职务上便利,他人则进行盗窃,二者的行为分开来看,均未实行全部贪污罪构成要件,仅实行贪污罪要件之一部分,但是,综合起来,他们以贪污的共同故意为纽带实施了完整的贪污罪分担的共同实行行为。
2.混合主体之所以能够实施分担的共同实行行为,是由刑法分则个罪构成结构形式所决定。个罪客观要件因罪名不同而异,其结构形式可分为简单客观要件和复杂客观要件。简单客观要件,指该犯罪的实行行为是不可分的单一行为,例如,杀人罪是剥夺他人生命的行为。这种犯罪既可由一个人单独实行,也可以由二个以上人分别实行,分别实施的为并进的共同实行行为。复杂客观要件,是指该犯罪的实行行为是可以分离的双重行为,它由两种以上的行为组成,例如抢劫罪,该罪的构成要件由两种行为组成:一是暴力、威胁或其他方法;二是抢夺财物的行为,这两种行为既可由一人单独实施,也可由二人以上分别實施,后者则形成分担的共同实行行为。上述简单客观要件和复杂客观要件(也可称之为简单实行行为和复杂实行行为)的区别,在于刑法分则对具体罪名构成要件的规定。我国刑法中贪污罪的构成要件。属于复杂客观要件,由利用职务上的便利和非法占有公共财物两个要素组成,因而,在二人分别实施两种不同行为时,正是分担进行了贪污罪的共同实行行为,二人实行行为从整体上具备了贪污罪的全部构成内容。
鉴于这种情况,2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120页会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定:行为人系国家工作人员勾结、利用国家工作大量的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。并在第三条规定:公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。笔者认为高法的司法解释总体上是比较准确的,否定说盼误区在于:其一,该观点忽视贪污罪实行犯的特点。无身份者与有身份者共同实施由特殊主体构成的犯罪,除能构成教唆犯、帮助犯、组织犯外,是否就不能构成共同实行犯呢?具有特殊身份才能构成的犯罪称为身份犯。亦称真正的身份犯。从个人单独犯罪看,真正身份犯只有一定身份的特定主体才能构成,无特定身份者是不可能单独实行真正身份犯的犯罪行为的。但是,在共同犯罪中,无特定身份者却可以与有特定身份者共同犯真正身份犯罪。首先,无身份者虽其自身无犯罪条件,但是,他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪;其次,无身份者可以利用有身份者的特殊条件,与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为,亦成为真正身份犯的共犯行为。其二,该观点忽视了我国刑法关于共同犯罪概念的本质,将完整的共同犯罪割裂开来。我国刑法学共犯理论坚持主客相统一原则,正确地表述了共同犯罪的基本特征。即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加,而是各有分工,互相配合,能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因而,共同犯罪特征在于其尽管是二人以上犯罪,但是从其主观方面讲,形成的是一种特定犯罪故意内容,各共同犯罪人均具有特定犯罪的故意。从客观方面讲,各共同犯罪人具有共同犯罪的行为,因而各共同犯罪人的故意是同一的,各共同犯罪人的行为是统一的,从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为,同时,整体行为与危害结果之间有着必然的内在的关系。因而共同犯罪是同一犯罪,犯罪性质必然同一。混合主体共同犯罪中,身份犯的犯罪性质,不能因为有非身份犯的参与被改变,而第二种观点并未将混合主体共犯作为整体看待,而将其分解开来,单独以某个共犯的特征认定犯罪性质,难免得出不准确的结论。诚然,在单独犯罪中,实行行为充分体现该犯罪的基本特征,在共同犯罪中实行行为同样也体现该犯罪的基本特征,但是必须指出,单独犯罪中的实行行为与共同犯罪中的实行行为二者间有着明显区别,前者只有一人实施实行行为,后者可有多人实施实行行为,形式又可表现为其并进和分担两种,只有在充分认识两种实行行为的异同的基础上,才能准确把握共同犯罪中实行犯的概念。其三,该观点割裂共犯主观要件,片面强调客观行为,忽略主观故意。须知,我国刑法共同犯罪概念是以主客观相统一为基础的。在认定是否构成共犯时要综合分析主观与客观两方面的要件,不能片面强调一方面而忽视另一方面。在认定共同犯罪的时候,如果忽视其主观上故意内容,则违背主客观相统一原则,对案件的定性将得出错误的结论。关于内外勾结,利用国家工作人员职务上的便利共同贪污公共财物的行为的定罪问题。即根据高法解释第一条规定,只要有特殊主体参加,构成了贪污罪,外部与其相勾结的一般主体,不论是主犯还是从犯,均应以贪污罪共犯论处。其主要理由如下,
一、确立共同犯罪行为整体性观念
共同犯罪是区别于单独犯罪的概念,从而,也具有区别于单独犯罪的自身特征,其最重要的特征是犯罪的整体性,若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。从这个意义上看,有类似于法人犯罪之处。尽管是多人多行为的犯罪,但法律上视其为一人一行为的犯罪。
共同犯罪的行为整体性的含义:第一,各共犯的主观方面有着同一罪质的故意,各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意,但是,这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一罪质的故意,各共犯客观方面实施同一罪质的行为,各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。综上三点各共犯分别的具体行为,已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。第二,这一整体行为与危害结果之间有着刑法上的因果关系。正如有些学者指出:各共犯之所以构成共犯,就是因为它们的行为都体现着共同的意志,其行为方式有不同,但只是不同的分工而已,都是共犯这个整体不可分割的一部分,共同对犯罪结果的出现起了决定性作用。因而,作为共犯的整体行为与犯罪结果之间具有必然因果关系。上述观点很有道理,并符合我国刑法因果关系理论,从行为整体性出发才能判断其行为性质。
二、整体行为特征决定共同犯罪性质
共同犯罪相对于单独犯罪来讲,是一种特殊的犯罪,其特点还在于犯罪的双重性,即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中。以共犯故意为例:第一重故意,各共犯均认识到不是自己一个人单独实施犯罪,而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意,各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之,既有单独犯罪的个人故意,又有共同犯罪的共同故意,那么,无疑共同犯罪也有双重行为,即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上,起决定作用的是整体行为。如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯犯罪的客观特征,同时,在主观上各共犯都有共同意识和意志,那么,整个共同犯罪就具备了这种犯罪的主客观特征,其犯罪性质就属于这种犯罪。其中,某些行为人的行为即使没有这个特征,由于犯罪共同性的作用,也具有了同样的性质。因而,作为内外勾结的盗窃案件,其整体行为有利用职务上便利的因素,具备了贪污罪的客观特征,主观方面各共犯都具有认识并希望利用某个人职务上便利窃取公共财物的特征,全案性质为贪污。
三、混合主体贪污共犯中的一般主体也可成为实行犯
1.共同犯罪的实行行为,不同于单独犯罪实行行为,单独犯罪实施刑法所规定的犯罪,由一个人完成,而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。从共同犯罪的一般理论讲,共同犯罪实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为,并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时,各自的行为均独立具备全部构成要件,例如,甲乙出自杀害丙的共同故意,同时枪击丙,致丙死亡。甲乙都实施了杀人行为,是并进的实行行为。分担的实行行为是指各共犯在实行犯罪时,具有实行行为的分工,就每一个共犯而言,不以实施全部犯罪构成要件为必要,而以共同故意为纽带,每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件,但是各共犯的行为相互补充,形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为,混合主体贪污罪的实行行为属于分担的共同实行行为。例如:某国有公司的仓库保管员,他利用自己经手、保管仓库物品这个职务上的便利,经与他人预谋后,故意于下班后将仓库门不锁,让他人于夜间将仓库内的物品运出公司,销赃后共同挥霍。这里的仓库保管员利用其职务上便利,他人则进行盗窃,二者的行为分开来看,均未实行全部贪污罪构成要件,仅实行贪污罪要件之一部分,但是,综合起来,他们以贪污的共同故意为纽带实施了完整的贪污罪分担的共同实行行为。
2.混合主体之所以能够实施分担的共同实行行为,是由刑法分则个罪构成结构形式所决定。个罪客观要件因罪名不同而异,其结构形式可分为简单客观要件和复杂客观要件。简单客观要件,指该犯罪的实行行为是不可分的单一行为,例如,杀人罪是剥夺他人生命的行为。这种犯罪既可由一个人单独实行,也可以由二个以上人分别实行,分别实施的为并进的共同实行行为。复杂客观要件,是指该犯罪的实行行为是可以分离的双重行为,它由两种以上的行为组成,例如抢劫罪,该罪的构成要件由两种行为组成:一是暴力、威胁或其他方法;二是抢夺财物的行为,这两种行为既可由一人单独实施,也可由二人以上分别實施,后者则形成分担的共同实行行为。上述简单客观要件和复杂客观要件(也可称之为简单实行行为和复杂实行行为)的区别,在于刑法分则对具体罪名构成要件的规定。我国刑法中贪污罪的构成要件。属于复杂客观要件,由利用职务上的便利和非法占有公共财物两个要素组成,因而,在二人分别实施两种不同行为时,正是分担进行了贪污罪的共同实行行为,二人实行行为从整体上具备了贪污罪的全部构成内容。