摘 要：当前在展会场合，针对作品发行权、展览权、表演权等权利的侵权行为已经严重影响到著作权人的经济利益，并且危害到市场秩序。根据现行法规，著作权行政执法机关可以通过行政执法、法院可以通过司法裁判来维护著作权人的经济利益。但展会短期性和著作权侵权认定专业性、长期性之间的矛盾使得法院无法及时解决展会著作权侵权纠纷。而诉前禁令制度因具有灵活适用的特点，可以解决展会场合的著作权侵权问题，但现行著作权法关于诉前禁令制度的规定并不适用于展会场合，笔者建议细化诉前禁令中“侵权可能性”和“难以弥补的损失”等要件，甚至修改现行法规中关于诉前禁令制度的规定以解决展会著作权保护的问题。
　　关键词：展会；著作权侵权；诉前禁令
　　一、展会著作权侵权场合适用“诉前禁令”制度的难点分析
　　 《著作权法》第五十条对诉前禁令规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”另外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第三十条第二款也规定：“法院在著作权案件中采取诉前措施，参照商标禁令解释的规定办理。”
　　 但是现实中展会场合很少应用禁令制度。笔者调研统计，上海市第一中级人民法院自2003年2月11日首次适用诉前禁令，至2006年总计处理了21件诉前禁令案件，其中支持14件、驳回6件，申请人撤回一件。这21件诉前禁令案件中没有一件是发生在展会场合请求法院进行处理的。在现实的展会知识产权保护中，诉前禁令的审查非常严格，权利人由于会期短、取证难等等原因，很少有人进行申请。
　　 笔者认为，禁令制度在展会场合难以施行的原因体现为立法以及司法两个方面。
　　 首先，从立法角度而言，法条中可以概括出禁令申请的三个要件：首先是申请人符合资格审查标准；其次是被申请人的行为经初步判断可认定为侵权行为；再次，有关行为如不及时制止，将会使权利人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。禁令制度在实际应用中对第一个要件“申请人符合资格审查标准”产生的异议并不多，申请人只须证明是著作权的权利人或利害关系人并提供相应的证据证明该权利是合法有效的，可以提供已发表的作品原件、著作权登记证书。 但是关于后两个要件，即“被申请人的行为经初步判断可认定为侵权行为”以及对“难以弥补的损害” 的界定却是颇具争议的。实践中，对“被申请人的行为经初步判断可认定为侵权行为”这一要件的审查过于严格。对于展会场合而言时间紧迫，而著作权侵权鉴定又有着长期复杂性，这也是导致展会场合禁令难以适用原因之一。至于“难以彌补的损害”，我国法律和司法解释均未对其作出明确的规定，在实践中特别是展会场合更是难以适用。
　　 其次，从司法角度而言，对于“被申请人的行为经初步判断可认定为侵权行为”这一要件的判断应该是在案件审判中解决的问题。因为诉前禁令多发生在情况紧急的时候，而被申请人的行为是否侵权，应由法院于庭审之后综合整个案情作出裁判。在情况紧急的情况下根本无法给予双方当事人庭审听证、质证的机会和陈述的权利，如果仅根据申请人的证据即得出被申请人“侵权初步成立”的结论，则属于未审先判，有违法律的公正。法官担心前后判决不一致，而不轻易作出诉前禁令。^{［］1
　　 综上，笔者认为，现行禁令制度无论从立法和司法角度而言在展会场合均难以施行。如果想更好地发挥禁令制度的作用，必须对其加以改造或进一步细化对“难以弥补的损害”这一要件的解释。
　　二、展会著作权侵权场合下对“诉前禁令”制度的适用
　　 （一）“侵权初步成立”的解释
　　 禁令申请的第二个要件“被申请人的行为经初步判断可认定为侵权行为”，即“侵权初步成立”应理解为申请人“胜诉的可能性”。对“胜诉可能性”的理解，我国司法实践中存在不同的认识。“胜诉可能性”在我国《著作权法》第五十条中体现为：“权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为…”最高法院司法解释规定的条件则是：被申请人正在实施或即将实施的行为构成侵权。［2］法律或司法解释从字面上将“侵权初步成立”解释为“申请人所面临的行为是一种侵权行为”，则得出权利人必然胜诉的结论。但笔者认为仅是“胜诉的可能性”，而非“胜诉的必然性”。
　　 首先，TRIPS 协议第50条第3款规定：“司法机关有权要求权利人提供任何可合理获得的证据，以使司法机关有足够程度的确定性确信该权利人为权利持有人，且该权利人的权利正在受到侵犯或此种侵权已迫近。”国际条约中仅规定为“胜诉的可能性”。其次，实践中也无法得出“胜诉的必然性”的结论。在情况紧急的情况下，如果仅根据申请人的证据即得出“胜诉的必然性”的结论，则属于未审先判，有违法律的公正。所以，笔者认为著作权法中有关诉前禁令申请条件的规定是值得商榷的，将申请条件规定为“胜诉的必然性”，无疑加重了申请人的举证责任，不利于对申请人合法权利提供及时有效的保护，容易造成无法弥补的损失。
　　（二）“难以弥补的损害”的判断
　　 对于禁令申请的第三个要件“有关行为如不及时制止，将会使权利人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害”，TRIPS协议及各国国内法均未规定具体的适用标准，而是赋予法官以充分的自由裁量权。我国著作权立法中虽然将其作为禁令申请的必备条件，但在司法实践中缺乏适用这一要件的统一标准，这成为我国禁令制度在展会难以施行原因之一。据此笔者认为：我国可以借鉴德国等禁令制度较为成熟的国家的实践经验，明确第三个要件的含义。
　　 在德国法中，证明“难以弥补的损害”并不是申请禁令条件。在申请诉前行为保全措施中，申请人只需提供能够使人相信的证明材料。德国司法当局对申请人的申请条件并不进行实质审查，无需任何具体证据，也不需要对证据进行公证或鉴定。但申请人必须提供足够的担保，以保证将来能赔偿被申请人可能因此导致的损失。［3］
　　 笔者认为，德国禁令申请的低举证标准对我国禁令的使用有一定借鉴意义。诉前禁令并非诉讼程序，不应要求实施与诉讼程序一样严格的举证责任。在许多情况下，侵权人对受害人的商誉或市场份额的影响无法用金钱衡量且无法弥补。因此法院在审查禁令申请条件时应作出临时、快速的决定，以免损失扩大，否则禁令便失去了存在价值。而对于“难以弥补的损失”这一要件的证明是很漫长复杂的过程，需要结合整个案情。因此权衡利弊，对“难以弥补的损失”的证明在案件审判程序中进行更为合适，笔者建议将此项要件从法条中删除。
　　（三）双方当事人利益平衡
　　 我国法律及司法解释并未明确提出对这一因素的考量，但借鉴美国的司法实践，法院下达诉前禁令时对双方当事人影响也是法院考虑的因素之一。法院在颁发禁令，应对颁发临时禁令给被申请人所造成的损失与不颁发临时禁令给申请人所造成的损害之间的利益进行权衡。临时禁令制度同时也制约着申请人的行为，申请人应充分切实地举证证明颁发禁令与否对双方当事人造成的损害，否则可能在双方利益权衡中失败而无法获得禁令或承担高额担保。
　　三、现行著作权法制度下“诉前禁令”构成要件的细化
　　 著作权法关于诉前禁令的规定存在很多缺陷，以至于使诉前禁令的规定在实践中未能得到很好的利用。但不可回避的问题是：在现行著作权法制度下，诉前禁令应如何解释，如何细化其适用规则，以应对眼下发生的展会著作权侵权问题。
　　 对于禁令申请条件三个要件的解释，主要疑难点集中在证明“难以弥补的损害”这一要件上。在美国法中，“难以弥补的损害”也是申请禁令条件之一。［4］“难以弥补的损害”在美国司法判例中被理解为难以用经济赔偿予以充分弥补的損害。在知识产权侵权领域中，如果申请人能够证明其实体胜诉的可能性，则法院将推定其将受到难以弥补的损害。［5］同时，证明难以弥补损害的要求程度与合理证据证明“胜诉可能性”成反比关系。也就是说能证明“胜诉可能性”程度越高，证明难以弥补的损害的要求越低。美国司法实践还从SonyCorp.OfAmerica诉UniversalCityStudios，Inc案等判例中确立了一项规则：未经许可使用他人享有著作权的作品，若非商业用途，损害可能性需要加以证明，若为商业用途，损害可能性可被推定。此项规则对于我国展会著作权保护应有所启示。笔者认为，展会多为商业性质，损害可能性可被推定，因此对于申请人证明“难以弥补的损害”的举证责任可适当减轻。
　　 综合考虑相关因素，笔者建议，对于这一要件可确立四条判断标准：1、涉及到著作人身权的侵权行为。2、侵权行为的持续将严重影响权利人的市场份额。3、侵权行为如果不制止将扩大侵权行为的损害后果。4、有证据表明被申请人没有足够的偿付能力；反之，如果可以通过金钱来衡量的，那就认定这种损失不是不可弥补的。
　　注释：
　　［1］上海市第一中级人民法院在2003年至2006年14例支持诉前禁令的案件中，2例当事人达成和解而未起诉，2例案件起诉后达成侵权赔偿调解，9例案件的申请人获得胜诉判决，禁令结果与后续处理的一致率达到92.86%。在被驳回的6起诉前禁令案件中，禁令结果与后续处理的一致率为83.33%。
　　［2］《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第4条第2款。
　　［3］德国民诉法第294条，920条第2款，第936条。
　　［4］李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年第1版，第325页。
　　［5］张广良著：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年第1版，第47页。
　　（作者通讯地址：华东政法大学知识产权学院，上海 200063）}