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摘 要：“利用职务上的便利”是认定职务侵占罪的关键问题，但在实践中却难以统一，以致导致定罪、量刑的分歧。本文提出了判断“利用职务上的便利”的两个标准，即支配权限和特殊工作义务，其中特殊工作义务又分为忠实义务和保管义务。笔者对这两个标准进行分析，并与“利用职务上的便利”的外延进行对应，以期对实际工作有所裨益。
关键词：职务侵占罪；支配权限；忠实决定义务；保管义务
根据刑法第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位的数额较大的财物非法占为既有的行为。而职务侵占罪与盗窃等相关的侵犯财产型犯罪区分的关键，在于如何正确认识和理解职务侵占罪中的“利用职务上的便利”。
一、“利用职务上的便利”的判断标准
判断职务侵占罪中的“利用职务上的便利”的重点在于理解职务的意思，职务的内容主要来源于公司、企业、单位的章程、规定和长期商业活动中的惯例，其无外乎包括权力（利）和义务两部分，因此判断“利用职务上的便利”的标准应包括两个方面，一个是支配权限，一个是工作义务，根据所处职务的不同分为忠实义务和保管义务。
支配权限是指对其因工作所接触的财物进行占有、使用、决定去向等行为决策的范围和程度。其内容涵盖了两个方面：一个是支配力的大小，及可以将财物支配到何种程度；一个是支配的范围，即所波及的财物的多少。由于行为人所处职务的不同，所以支配权限也不尽相同。对于从事管理性质工作的人来说，其对财物的支配权限相对较大，而对于从事非管理性质工作的人来说，支配权限相对较小。
工作义务是指由于工作要求而对所接触的财物必须承担的妥善保护义务，包括忠实义务和保管义务。 公司法第一百四十八条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。” 忠实义务即来源于此，其所针对的是从事管理性质工作的人员，这些人往往并不直接接触单位的财物，而是通过决策、指令等方式从宏观大局上对财物加以影响。忠实义务要求他们在作出决策、命令、指令时要忠诚于自己的职责和公司、单位的规定，对财物要尽量做到妥善处理。而对于从事非管理性质工作的人员，他们往往都是直接接触财物的人员，主要担负的是对财物的妥善保管、防止损失的义务。如公司经理与公司的送货人员相勾结，意图将公司货物据为己有，由经理发出指示，让送货工将公司货物送到自己家中，公司经理违反了忠实决定义务，而送货工违反的是妥善保管义务。
要正确判断行为人的行为是否“利用职务上的便利”就要看行为是否符合以上两个标准。如某甲系公司出纳，利用公司货款入账之机将钱款侵吞，甲具有在出纳职责范围内占有、决定货款存放的支配权限，且具有将货款妥善保管的义务，所以他的侵吞行为即是“利用职务之便”，应定为职务侵占罪。
二、 判断“利用职务上的便利”的两个标准缺一不可
1. 只有支配权限而无工作义务不是“利用职务上的便利”。
例：某甲是艺术品公司的一名搬运工，一天在仓库保管员乙的协助下将货物从仓库搬到货车上。在搬运的过程中，趁乙不注意甲将一件贵重工艺品藏入怀中，后被乙发现。
上例中，甲是搬运工，拥有对被搬运物品的支配权限，即搬运方式、搬运搭配等。但是由于乙当时在场，对物品负有保管义务，该义务没有转移到甲，而甲是利用乙的疏忽而将物品拿走，使用的是秘密窃取方式，所以乙的行为不是“利用职务上的便利”，应定为盗窃罪。
2. 只有工作义务而无支配权限不是“利用职务上的便利”。
例：某甲是公司的一名夜间巡逻人员，拥有公司各办公室的房间钥匙。一日深夜，甲用钥匙打开办公室A的房门，将办公室中的笔记本电脑偷走。
对于甲的行为是否利用了职务之便，在理论界可能有不同的观点。有人认为，如果甲不从事该职务的话，那么他就不可能接触到笔记本电脑，从而甲的行为应为“利用职务上的便利”，应定职务侵占罪。笔者认为这种观点是混淆了“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”。甲能接触到电脑完全是因为工作环境的原因，而甲的职务是对公司东西进行保管，可以说甲承担着对笔记本电脑在夜间的保管义务，但是甲的工作职责中没有对笔记本电脑的支配权限，不能对电脑进行使用和占有，所以甲的行为不应为“利用职务上的便利”而应是利用工作之便利秘密窃取公司之物，应定为盗窃罪。
由上面的两个案例可以看出，当判断“利用职务上的便利”的两个标准缺少一个的时候，在司法实践中就极易将职务侵占罪与盗窃罪相混淆。只有支配权限而无工作义务的单位人员侵吞本单位财物，实际上利用的是单位保管人员的疏忽，而只有工作义务而无支配权限的人员侵吞本单位财物，实际上利用的是工作上的便利，两种情况下如果采用秘密窃取的方式，涉嫌的都是盗窃罪而非职务侵占罪。
需要特殊指出的是，当单位的某财物没有专人看管的情况下，将财物拿走的行为如何定性。如企业车间的某一工具为公用，无专人看管，所有车间工人都可以使用，用后需将工具放回原处。这时有工人甲将工具使用后未放回原处而是据为己有，甲是盗窃还是职务侵占？从两个标准加以分析，甲对该工具有支配权限是毫无疑问的，关键是甲是否对工具具有保管义务？笔者认为，在无专人看管的情形下，对于该工具应为谁占有、谁负有妥善保管的义务。甲的占有、使用该工具的行为使他负有暂时性的保管该工具的义务，在工具还到原处以后，保管义务才消灭。所以，甲的行为应涉嫌职务侵占罪。
三、 “利用职务上的便利”的两个判断标准与外延的结合
目前学术界对于“利用职务上的便利”的外延有不同的看法，有人认为是“合法持有、控制、管理、支配”单位财产的便利［1］；有人认为是“领导、指挥、监督”财物的便利［2］；有人认为是“经手、管理”财物的便利［3］；有人认为是“主管、管理、经手”单位财物的便利［4］。大多数学者同意最后一种观点，这种观点参照了司法解释对贪污罪“利用职务上的便利”的解释，在司法实践中也通常主张这种观点。
“主管”，主要是指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。“管理”主要是指对单位财务的保管与管理。“经手”主要指因执行职务而领取、保管、使用、支配单位的财物等权利［5］。结合两个判断标准，“主管”人员即是对单位财物支配权限大，同时需承担忠实决定义务的人员。“经手”人员是直接接触货物，支配权限相对于“主管”人员小，同时需承担保管义务的人员。而“管理”人员的支配权限介于二者之间，其所应承担的义务也是视具体情形而定。
综上，正确认识“利用职务上的便利”的两个判断标准，有助于我们在司法实践中更好的区分职务侵占罪与其他相关犯罪的区别，从而正确的定罪、量刑。
注释：
［1］李希慧.刑法各论［M］.北京：中国人民大学出版社，2007.328.
［2］张祥飞.论职务侵占罪的几个问题［J］.现代法学，1997（4）.
［3］陈兴良.刑法疏议［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1997.444.
［4］赵永红，钱业弘.试论职务侵占罪的几个问题［J］.法学专论，2001（4）.
［5］馮江菊.职务侵占罪中“利用职务上的便利”之界定［A］.重庆科技学院学报（社会科学版）2009年第2期.
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院，北京市 顺义区 101300）
关键词：职务侵占罪；支配权限；忠实决定义务；保管义务
根据刑法第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位的数额较大的财物非法占为既有的行为。而职务侵占罪与盗窃等相关的侵犯财产型犯罪区分的关键，在于如何正确认识和理解职务侵占罪中的“利用职务上的便利”。
一、“利用职务上的便利”的判断标准
判断职务侵占罪中的“利用职务上的便利”的重点在于理解职务的意思，职务的内容主要来源于公司、企业、单位的章程、规定和长期商业活动中的惯例，其无外乎包括权力（利）和义务两部分，因此判断“利用职务上的便利”的标准应包括两个方面，一个是支配权限，一个是工作义务，根据所处职务的不同分为忠实义务和保管义务。
支配权限是指对其因工作所接触的财物进行占有、使用、决定去向等行为决策的范围和程度。其内容涵盖了两个方面：一个是支配力的大小，及可以将财物支配到何种程度；一个是支配的范围，即所波及的财物的多少。由于行为人所处职务的不同，所以支配权限也不尽相同。对于从事管理性质工作的人来说，其对财物的支配权限相对较大，而对于从事非管理性质工作的人来说，支配权限相对较小。
工作义务是指由于工作要求而对所接触的财物必须承担的妥善保护义务，包括忠实义务和保管义务。 公司法第一百四十八条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。” 忠实义务即来源于此，其所针对的是从事管理性质工作的人员，这些人往往并不直接接触单位的财物，而是通过决策、指令等方式从宏观大局上对财物加以影响。忠实义务要求他们在作出决策、命令、指令时要忠诚于自己的职责和公司、单位的规定，对财物要尽量做到妥善处理。而对于从事非管理性质工作的人员，他们往往都是直接接触财物的人员，主要担负的是对财物的妥善保管、防止损失的义务。如公司经理与公司的送货人员相勾结，意图将公司货物据为己有，由经理发出指示，让送货工将公司货物送到自己家中，公司经理违反了忠实决定义务，而送货工违反的是妥善保管义务。
要正确判断行为人的行为是否“利用职务上的便利”就要看行为是否符合以上两个标准。如某甲系公司出纳，利用公司货款入账之机将钱款侵吞，甲具有在出纳职责范围内占有、决定货款存放的支配权限，且具有将货款妥善保管的义务，所以他的侵吞行为即是“利用职务之便”，应定为职务侵占罪。
二、 判断“利用职务上的便利”的两个标准缺一不可
1. 只有支配权限而无工作义务不是“利用职务上的便利”。
例：某甲是艺术品公司的一名搬运工，一天在仓库保管员乙的协助下将货物从仓库搬到货车上。在搬运的过程中，趁乙不注意甲将一件贵重工艺品藏入怀中，后被乙发现。
上例中，甲是搬运工，拥有对被搬运物品的支配权限，即搬运方式、搬运搭配等。但是由于乙当时在场，对物品负有保管义务，该义务没有转移到甲，而甲是利用乙的疏忽而将物品拿走，使用的是秘密窃取方式，所以乙的行为不是“利用职务上的便利”，应定为盗窃罪。
2. 只有工作义务而无支配权限不是“利用职务上的便利”。
例：某甲是公司的一名夜间巡逻人员，拥有公司各办公室的房间钥匙。一日深夜，甲用钥匙打开办公室A的房门，将办公室中的笔记本电脑偷走。
对于甲的行为是否利用了职务之便，在理论界可能有不同的观点。有人认为，如果甲不从事该职务的话，那么他就不可能接触到笔记本电脑，从而甲的行为应为“利用职务上的便利”，应定职务侵占罪。笔者认为这种观点是混淆了“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”。甲能接触到电脑完全是因为工作环境的原因，而甲的职务是对公司东西进行保管，可以说甲承担着对笔记本电脑在夜间的保管义务，但是甲的工作职责中没有对笔记本电脑的支配权限，不能对电脑进行使用和占有，所以甲的行为不应为“利用职务上的便利”而应是利用工作之便利秘密窃取公司之物，应定为盗窃罪。
由上面的两个案例可以看出，当判断“利用职务上的便利”的两个标准缺少一个的时候，在司法实践中就极易将职务侵占罪与盗窃罪相混淆。只有支配权限而无工作义务的单位人员侵吞本单位财物，实际上利用的是单位保管人员的疏忽，而只有工作义务而无支配权限的人员侵吞本单位财物，实际上利用的是工作上的便利，两种情况下如果采用秘密窃取的方式，涉嫌的都是盗窃罪而非职务侵占罪。
需要特殊指出的是，当单位的某财物没有专人看管的情况下，将财物拿走的行为如何定性。如企业车间的某一工具为公用，无专人看管，所有车间工人都可以使用，用后需将工具放回原处。这时有工人甲将工具使用后未放回原处而是据为己有，甲是盗窃还是职务侵占？从两个标准加以分析，甲对该工具有支配权限是毫无疑问的，关键是甲是否对工具具有保管义务？笔者认为，在无专人看管的情形下，对于该工具应为谁占有、谁负有妥善保管的义务。甲的占有、使用该工具的行为使他负有暂时性的保管该工具的义务，在工具还到原处以后，保管义务才消灭。所以，甲的行为应涉嫌职务侵占罪。
三、 “利用职务上的便利”的两个判断标准与外延的结合
目前学术界对于“利用职务上的便利”的外延有不同的看法，有人认为是“合法持有、控制、管理、支配”单位财产的便利［1］；有人认为是“领导、指挥、监督”财物的便利［2］；有人认为是“经手、管理”财物的便利［3］；有人认为是“主管、管理、经手”单位财物的便利［4］。大多数学者同意最后一种观点，这种观点参照了司法解释对贪污罪“利用职务上的便利”的解释，在司法实践中也通常主张这种观点。
“主管”，主要是指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。“管理”主要是指对单位财务的保管与管理。“经手”主要指因执行职务而领取、保管、使用、支配单位的财物等权利［5］。结合两个判断标准，“主管”人员即是对单位财物支配权限大，同时需承担忠实决定义务的人员。“经手”人员是直接接触货物，支配权限相对于“主管”人员小，同时需承担保管义务的人员。而“管理”人员的支配权限介于二者之间，其所应承担的义务也是视具体情形而定。
综上，正确认识“利用职务上的便利”的两个判断标准，有助于我们在司法实践中更好的区分职务侵占罪与其他相关犯罪的区别，从而正确的定罪、量刑。
注释：
［1］李希慧.刑法各论［M］.北京：中国人民大学出版社，2007.328.
［2］张祥飞.论职务侵占罪的几个问题［J］.现代法学，1997（4）.
［3］陈兴良.刑法疏议［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1997.444.
［4］赵永红，钱业弘.试论职务侵占罪的几个问题［J］.法学专论，2001（4）.
［5］馮江菊.职务侵占罪中“利用职务上的便利”之界定［A］.重庆科技学院学报（社会科学版）2009年第2期.
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院，北京市 顺义区 101300）