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笔者之前就网络游戏画面的《著作权法》《商标法》等知识产权专门法的保护已撰文探讨，在《反不正当竞争法》部分未展开。写下本文题目的时候，笔者有些犹豫，该提“网络游戏画面权利人如何制止不正当竞争行为”，还是直接如题谈“保护”1。为了使本文标题看起来精炼简洁，笔者仍以本文题目撰文就网络游戏画面的反不正当竞争法保护问题进行梳理。
笔者曾在《网络游戏画面的知识产权保护》一文中，就网络游戏画面可受《著作权法》《商标法》等专门知识产权法保护的情形进行了梳理。实践中，网络游戏权利人对于网络游戏画面的保护诉求是多多益善，很多人将《反不正当竞争法》看成是知识产权法的兜底法、补充法，凡是认为对方游戏中出现了己方知识产权的影子，拿不准或纳不进知识产权专门法保护的时候，第一想到的就是《反不正当竞争法》。
网络游戏画面主要由声音、线条、色彩、图案、动画特效等视听元素组成，除了画面整体可能构成一个独立的类电影作品外，分割游戏画面的结果就是游戏画面被分成众多美术作品、文字作品、音乐作品或商标，以及无法获得专有权利保护的元素。《反不正当竞争法》要关注的正是这些无法获得专有权利保护的元素，并制止他人恶意模仿抄袭。
事实上，由于《著作權法》等知识产权专门法律已经对现行法定的专有权利给予了保护，留给《反不正当竞争法》适用的空间相对有限。
涉及网络游戏画面的不正当竞争类型化行为常见情形
我国1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》类型化条款中，网络游戏画面可能涉及的不正当竞争行为类型包括：
第五条仿冒。其中常见的主张是第（二）项仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢。
第九条虚假宣传。大多发生在被告游戏的启动画面中存在引人误解的宣传内容，如“**游戏口袋版”“***电视剧同名手游”。
2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》对类型化条款进行了较大调整，网络游戏画面可能涉及的不正当竞争行为类型包括：
第六条混淆。其中第（一）项擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，第（三）项擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，第（四）项其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。需要注意的是，新法已经将旧法仿冒条款“知名商品”中的“知名”改为“有一定影响”，而且“知名”也不再限定“商品”，而是限定商品名称、包装、装潢等被混淆对象。
第八条虚假宣传。第一款基本保留了旧法中对虚假宣传的规定，第二款在立法解释的时候主要提及是为制止恶意刷单行为。涉及网络游戏画面的虚假宣传纠纷中，是否会出现类似于恶意刷单的行为，笔者认为目前就有限的案例下结论还为时过早。
第十二条互联网专条。第一款经营者利用网络从事生产经营活动应当遵守反法的各项规定，该款可以认为是规范网络经营者的原则性条款。第二款所列举的各项行为都以使用技术措施为前提，在涉及网络游戏画面的不正当竞争案件中，只有被告使用了相关技术措施，才可能适用第二款项下的各项规定。
以上类型化条款的列举可见，新旧反不正当竞争法中可适用于网络游戏画面的类型化不正当竞争行为条款，主要为制止混淆（仿冒）特有标识、作引人误解的虚假宣传。
第一，制止混淆。制止混淆的对象是特有商业标识。能起到区分商品和服务来源作用的商业标识，可视为未注册商标。在网络游戏画面中，此类标识即使不是注册商标，一般也是在游戏画面中反复出现或在每次启动游戏时出现的标识，在游戏玩家中具有很强的识别度。网络游戏有一定影响的名称比较容易理解，网络游戏有一定影响的包装、装潢的认定在实践中会出现很多争议。由于网络游戏作为一种在线无形产品和服务，是否存在传统商品的包装、装潢就有争议。著名的“王老吉”“加多宝”案中，大家所关注的是红罐凉茶包装装潢该归谁所有，但对 “红罐”为主体的诉争对象是否应该作为包装装潢并无争议。“炉石”案中，原告主张炉石标识、单个战斗场地界面、382张卡牌都构成其知名游戏特有装潢，但法院认为这些画面内容是“游戏运行过程中才能逐渐展示给相关公众的”，由于原告游戏向中国公众开放距被告游戏仅早两日，因此，原告游戏中的这些画面内容无法“为相关公众所普遍知晓，更难以具备区别商品来源的功能”。另外，也有一些案件中法院认为包括游戏地图等画面内容属于游戏本身的组成部分，而非游戏包装或装潢，从对象属性上直接给予否定。当然，也有一些案件中法院将游戏APP图标认定为该游戏的装潢，笔者赞同此种认定。游戏APP图标一般情况脱离于游戏本身，其指示来源的识别作用更强，该图标或者能以美术作品寻求著作权法保护，或者以游戏装潢来制止他人恶意模仿。
第二，制止虚假宣传。虚假宣传是网络游戏案件中常见的原告诉求，大部分案件中原告总能找到一些被告有意搭便车、做比较、突出强调被告游戏特色的不实宣传。当然，针对网络游戏画面中的虚假宣传内容，这种情形则不多见。由于网络游戏画面本身主要用于向玩家提供可玩的游戏内容、展示游戏进程，其中的部分画面或画面元素明显用于宣传推广或广而告之作用的较少。
同时，笔者注意到，法院在一些案件中对被告未经许可使用原告的商业标识认定为构成虚假宣传。比如在“斗鱼”案中，二审判决认定：“本案基于涉案赛事知名度高、影响力大，公众知晓涉案赛事由火猫TV举办并独家转播，上诉人未经授权许可直播涉案赛事，却在直播页面采用标明火猫TV、MarsTV标识之引人误解的方式，足以造成相关公众产生上诉人系涉案赛事合作方或者上诉人直播已获授权等误解，从而误认为上诉人的直播行为来源正当合法，以致会吸引更多观众和流量，损害被上诉人的合法权益，构成虚假宣传”2。由于旧法仿冒条款针对的被仿冒对象较为有限，如果按新法，有一定影响的商业标识都是可被禁止混淆的对象。该案中的被告行为是否可以直接适用第六条禁止混淆条款，而无需再用虚假宣传条款？笔者认为可以直接适用禁止混淆条款，而无需再用虚假宣传条款。 涉及网络游戏画面的适用原则条款的不正当竞争行为
很多网络游戏侵权案件中，原告分割主张网络游戏画面中的部分内容時，该如何选择法律适用并不清楚，可能出于担心仅主张《著作权法》等专门法无法获得支持，就采用讨巧的策略同时主张适用《反不正当竞争法》，但对照《反不正当竞争法》有限的类型化条款又不十分确定，转而寻求适用原则条款。
往往这种情形时，双方的争议会非常大。李琛教授在2017年度AIPPI中国分会版权热点论坛的发言谈及“应对著作权新问题的解释方法”中，就“争议过大时的谨慎处理”一节提到：“如果争议大到无法判断立法取向的话，可以选择一个方向，但要慎重。比如说像有些侵权本身争议很大的时候，至少能够推断出当事人对自己行为的恶性程度认识的不是很清楚，因此判处巨额的损害赔偿可能就不是很妥当。争议极大时的另一个处理原则是，反不正当竞争法保护优于司法赋权。如果法律上认识得不太清楚，那么归入反不正当竞争法保护意味着仅仅只是个案的判断，但是如果很明确地去赋予一个法律所没有规定的权利，那这个影响就超越个案而具有普遍性了。”
笔者非常赞同李琛教授的观点，《反不正当竞争法》的适用仅代表个案判断，如果无法归入专有权范围进行规制，但被告行为的恶意非常明显，有必要制止以保护原告的合法权益，并维护市场秩序的时候，法院适用《反不正当竞争法》就再正常不过，也是给予原告诉求以正当合法解决路径的表现。所以，笔者并不赞同一些学者谈及法院适用《反不正当竞争法》，言必称过度适用原则条款、“从一般条款向原则条款逃逸”等的观点。
如上文分析，涉及网络游戏画面的不正当竞争行为可适用《反不正当竞争法》类型化条款的情形非常有限，难以解决实践中层出不穷、类型多样的恶意搭便车行为。比如，《大武侠物语》案3中，被告游戏使用了金庸武侠小说中的多个人物名称，在难以适用《著作权法》规制时，法院最终支持了原告适用《反不正当竞争法》进行规制。
目前，网络游戏权利人对于被告游戏抄袭模仿的诉求，已经从简单的角色形象、对话文字、配乐等显而易见的知识产权专有权控制对象，延伸到游戏规则、地图架构、积分设计等更为抽象、隐蔽，且非显而易见甚至是非可视化的对象。对此，笔者认为，需要分清楚“模仿自由”和“不正当竞争”的界限，“模仿是学习和创新的基础，自由模仿就是自由竞争，但一些危害竞争的过度模仿，则需要以不正当竞争进行遏制。自由竞争或者自由模仿是原则，构成不正当竞争是例外”4。如果仅是积分规则相同，一般会认为属于自由竞争的范畴，就像国航给用户按里程积分，南航也会给用户按里程积分，二者仅是积分规则相同并不会损害市场竞争秩序，没有经营者可以为自己创设的简单积分规则要求获得垄断的权利。
当然，如果除了积分规则外，其他的游戏画面元素也能让玩家明显感受到两款游戏存在相同或关联之处，明显体现出在后游戏有意“山寨”模仿的情节，那么通过《反不正当竞争法》加以制止亦是该法应有之功能。需要强调的是，在适用该法原则条款的时候，一定要突出强调被告行为具有主观恶意，且这种恶意一定有明确的证据给予证实。
由于现行《反不正当竞争法》第十二条原则条款的第一款在对网络不正当竞争行为进行规制时，已经具备了旧法第二条原则条款的作用，因此，此后网络游戏画面所涉及的非类型化不正当竞争行为，可能会更多适用互联网专条的第一项。
笔者曾在《网络游戏画面的知识产权保护》一文中，就网络游戏画面可受《著作权法》《商标法》等专门知识产权法保护的情形进行了梳理。实践中，网络游戏权利人对于网络游戏画面的保护诉求是多多益善，很多人将《反不正当竞争法》看成是知识产权法的兜底法、补充法，凡是认为对方游戏中出现了己方知识产权的影子，拿不准或纳不进知识产权专门法保护的时候，第一想到的就是《反不正当竞争法》。
网络游戏画面主要由声音、线条、色彩、图案、动画特效等视听元素组成，除了画面整体可能构成一个独立的类电影作品外，分割游戏画面的结果就是游戏画面被分成众多美术作品、文字作品、音乐作品或商标，以及无法获得专有权利保护的元素。《反不正当竞争法》要关注的正是这些无法获得专有权利保护的元素，并制止他人恶意模仿抄袭。
事实上，由于《著作權法》等知识产权专门法律已经对现行法定的专有权利给予了保护，留给《反不正当竞争法》适用的空间相对有限。
涉及网络游戏画面的不正当竞争类型化行为常见情形
我国1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》类型化条款中，网络游戏画面可能涉及的不正当竞争行为类型包括：
第五条仿冒。其中常见的主张是第（二）项仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢。
第九条虚假宣传。大多发生在被告游戏的启动画面中存在引人误解的宣传内容，如“**游戏口袋版”“***电视剧同名手游”。
2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》对类型化条款进行了较大调整，网络游戏画面可能涉及的不正当竞争行为类型包括：
第六条混淆。其中第（一）项擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，第（三）项擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，第（四）项其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。需要注意的是，新法已经将旧法仿冒条款“知名商品”中的“知名”改为“有一定影响”，而且“知名”也不再限定“商品”，而是限定商品名称、包装、装潢等被混淆对象。
第八条虚假宣传。第一款基本保留了旧法中对虚假宣传的规定，第二款在立法解释的时候主要提及是为制止恶意刷单行为。涉及网络游戏画面的虚假宣传纠纷中，是否会出现类似于恶意刷单的行为，笔者认为目前就有限的案例下结论还为时过早。
第十二条互联网专条。第一款经营者利用网络从事生产经营活动应当遵守反法的各项规定，该款可以认为是规范网络经营者的原则性条款。第二款所列举的各项行为都以使用技术措施为前提，在涉及网络游戏画面的不正当竞争案件中，只有被告使用了相关技术措施，才可能适用第二款项下的各项规定。
以上类型化条款的列举可见，新旧反不正当竞争法中可适用于网络游戏画面的类型化不正当竞争行为条款，主要为制止混淆（仿冒）特有标识、作引人误解的虚假宣传。
第一，制止混淆。制止混淆的对象是特有商业标识。能起到区分商品和服务来源作用的商业标识，可视为未注册商标。在网络游戏画面中，此类标识即使不是注册商标，一般也是在游戏画面中反复出现或在每次启动游戏时出现的标识，在游戏玩家中具有很强的识别度。网络游戏有一定影响的名称比较容易理解，网络游戏有一定影响的包装、装潢的认定在实践中会出现很多争议。由于网络游戏作为一种在线无形产品和服务，是否存在传统商品的包装、装潢就有争议。著名的“王老吉”“加多宝”案中，大家所关注的是红罐凉茶包装装潢该归谁所有，但对 “红罐”为主体的诉争对象是否应该作为包装装潢并无争议。“炉石”案中，原告主张炉石标识、单个战斗场地界面、382张卡牌都构成其知名游戏特有装潢，但法院认为这些画面内容是“游戏运行过程中才能逐渐展示给相关公众的”，由于原告游戏向中国公众开放距被告游戏仅早两日，因此，原告游戏中的这些画面内容无法“为相关公众所普遍知晓，更难以具备区别商品来源的功能”。另外，也有一些案件中法院认为包括游戏地图等画面内容属于游戏本身的组成部分，而非游戏包装或装潢，从对象属性上直接给予否定。当然，也有一些案件中法院将游戏APP图标认定为该游戏的装潢，笔者赞同此种认定。游戏APP图标一般情况脱离于游戏本身，其指示来源的识别作用更强，该图标或者能以美术作品寻求著作权法保护，或者以游戏装潢来制止他人恶意模仿。
第二，制止虚假宣传。虚假宣传是网络游戏案件中常见的原告诉求，大部分案件中原告总能找到一些被告有意搭便车、做比较、突出强调被告游戏特色的不实宣传。当然，针对网络游戏画面中的虚假宣传内容，这种情形则不多见。由于网络游戏画面本身主要用于向玩家提供可玩的游戏内容、展示游戏进程，其中的部分画面或画面元素明显用于宣传推广或广而告之作用的较少。
同时，笔者注意到，法院在一些案件中对被告未经许可使用原告的商业标识认定为构成虚假宣传。比如在“斗鱼”案中，二审判决认定：“本案基于涉案赛事知名度高、影响力大，公众知晓涉案赛事由火猫TV举办并独家转播，上诉人未经授权许可直播涉案赛事，却在直播页面采用标明火猫TV、MarsTV标识之引人误解的方式，足以造成相关公众产生上诉人系涉案赛事合作方或者上诉人直播已获授权等误解，从而误认为上诉人的直播行为来源正当合法，以致会吸引更多观众和流量，损害被上诉人的合法权益，构成虚假宣传”2。由于旧法仿冒条款针对的被仿冒对象较为有限，如果按新法，有一定影响的商业标识都是可被禁止混淆的对象。该案中的被告行为是否可以直接适用第六条禁止混淆条款，而无需再用虚假宣传条款？笔者认为可以直接适用禁止混淆条款，而无需再用虚假宣传条款。 涉及网络游戏画面的适用原则条款的不正当竞争行为
很多网络游戏侵权案件中，原告分割主张网络游戏画面中的部分内容時，该如何选择法律适用并不清楚，可能出于担心仅主张《著作权法》等专门法无法获得支持，就采用讨巧的策略同时主张适用《反不正当竞争法》，但对照《反不正当竞争法》有限的类型化条款又不十分确定，转而寻求适用原则条款。
往往这种情形时，双方的争议会非常大。李琛教授在2017年度AIPPI中国分会版权热点论坛的发言谈及“应对著作权新问题的解释方法”中，就“争议过大时的谨慎处理”一节提到：“如果争议大到无法判断立法取向的话，可以选择一个方向，但要慎重。比如说像有些侵权本身争议很大的时候，至少能够推断出当事人对自己行为的恶性程度认识的不是很清楚，因此判处巨额的损害赔偿可能就不是很妥当。争议极大时的另一个处理原则是，反不正当竞争法保护优于司法赋权。如果法律上认识得不太清楚，那么归入反不正当竞争法保护意味着仅仅只是个案的判断，但是如果很明确地去赋予一个法律所没有规定的权利，那这个影响就超越个案而具有普遍性了。”
笔者非常赞同李琛教授的观点，《反不正当竞争法》的适用仅代表个案判断，如果无法归入专有权范围进行规制，但被告行为的恶意非常明显，有必要制止以保护原告的合法权益，并维护市场秩序的时候，法院适用《反不正当竞争法》就再正常不过，也是给予原告诉求以正当合法解决路径的表现。所以，笔者并不赞同一些学者谈及法院适用《反不正当竞争法》，言必称过度适用原则条款、“从一般条款向原则条款逃逸”等的观点。
如上文分析，涉及网络游戏画面的不正当竞争行为可适用《反不正当竞争法》类型化条款的情形非常有限，难以解决实践中层出不穷、类型多样的恶意搭便车行为。比如，《大武侠物语》案3中，被告游戏使用了金庸武侠小说中的多个人物名称，在难以适用《著作权法》规制时，法院最终支持了原告适用《反不正当竞争法》进行规制。
目前，网络游戏权利人对于被告游戏抄袭模仿的诉求，已经从简单的角色形象、对话文字、配乐等显而易见的知识产权专有权控制对象，延伸到游戏规则、地图架构、积分设计等更为抽象、隐蔽，且非显而易见甚至是非可视化的对象。对此，笔者认为，需要分清楚“模仿自由”和“不正当竞争”的界限，“模仿是学习和创新的基础，自由模仿就是自由竞争，但一些危害竞争的过度模仿，则需要以不正当竞争进行遏制。自由竞争或者自由模仿是原则，构成不正当竞争是例外”4。如果仅是积分规则相同，一般会认为属于自由竞争的范畴，就像国航给用户按里程积分，南航也会给用户按里程积分，二者仅是积分规则相同并不会损害市场竞争秩序，没有经营者可以为自己创设的简单积分规则要求获得垄断的权利。
当然，如果除了积分规则外，其他的游戏画面元素也能让玩家明显感受到两款游戏存在相同或关联之处，明显体现出在后游戏有意“山寨”模仿的情节，那么通过《反不正当竞争法》加以制止亦是该法应有之功能。需要强调的是，在适用该法原则条款的时候，一定要突出强调被告行为具有主观恶意，且这种恶意一定有明确的证据给予证实。
由于现行《反不正当竞争法》第十二条原则条款的第一款在对网络不正当竞争行为进行规制时，已经具备了旧法第二条原则条款的作用，因此，此后网络游戏画面所涉及的非类型化不正当竞争行为，可能会更多适用互联网专条的第一项。