论文部分内容阅读
一、“地沟油”犯罪的含义及严打必要性
（一）“地沟油”犯罪的含义
“地沟油”实质上属于餐饮垃圾和变质油脂，一般是指餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等。由于利益的驱使，一些不法分子为了牟取非法利益，违反国家规定，利用“地沟油”非法生产“食用油”、或者销售利用“地沟油”生产的“食用油”，形成了一条利益链，严重危害广大人民群众的身体健康。根据刑法规定，这些与“地沟油”有关的生产、销售行为符合刑法规定的罪名的，应当作为犯罪处理。所以，“地沟油”犯罪泛指以“地沟油”为原料生产伪劣食用油和销售这些伪劣食用油所构成的犯罪的统称。根据《通知》的规定，“地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。
1.“地沟油”犯罪主观上是故意，但并不要求以非法营利为目的。即行为人明知是“地沟油”，而仍然利用“地沟油”生产、加工“食用油”，或者明知是利用“地沟油”生产、加工的问题油脂而作为食用油销售，如果不具有主观故意，过失行为不构成“地沟油”犯罪。行为人实施“地沟油”犯罪一般是出于非法营利的目的，但非法营利并不是“地沟油”犯罪的必备要件。
2.“地沟油”犯罪的客观方面包括
3.为牟取非法利益，销售、使用问题油脂，具有相当的社会危害性。把握“地沟油”犯罪的关键是该问题油脂是否被用来销售、使用，侵犯消费者合法权益，从而牟利。不以销售、食用为目的，单纯生产“地沟油”的行为不构成犯罪，但大部分情况下，“地沟油”犯罪存在一条巨大的利益链，生产、销售、使用各环节紧紧相扣，密不可分，使“地沟油”回流到餐桌上。
判断生产、销售、使用“地沟油”的行为是否构成犯罪，应从以上三方面综合考量，着重把握行为的主体、主观目的，合理评估生产、销售、使用的社会危害性，同时参考盈利金额、销售金额等数额。
二、“地沟油”犯罪的定性分析
生产、销售、使用“地沟油”的行为究竟涉嫌构成何种犯罪，这需要具体的分析。在刑法分则中，可能会对“地沟油”犯罪适用的罪名有这么几个：生产、销售有毒有害食品罪，以危险方法危害公共安全罪，生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合卫生标准的食品罪。但并非这几个罪名全都可以适用于“地沟油”犯罪，在绝大多数情况下，建议根据案件情况不用或者尽量少用生产、销售有毒有害食品罪或者以危险方法危害公共安全罪，而以生产、销售伪劣产品罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪处罚更为合适。
（一）不构成生产、销售有毒有害食品罪
生产、销售有毒有害食品罪的构成要件要素之一就是要求行为人在食品中添加有毒有害的非食品原料，其与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的区别关键在于添加到食品中的是食品原料还是非食品原料，所以，“地沟油”的性质决定着两罪名的适用。如果认为是食品原料，那么应构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪，反之则应构成生产、销售有毒有害食品罪。食品原料是指其本身是食品的不可或缺的成分，与其他成分一起组成食品，如果质量和卫生达标均是可以食用的，如面包中的面粉，蛋糕中的奶油等。非食品原料是指其本身并非可以食用的成分，而为了达到商业效果添加到食品中的，如色素等。“地沟油”属于从餐饮垃圾中提炼出的问题油脂，虽然卫生和质量状况都不达标，甚至对人体有很大的危害，但是属于污染和腐败造成的，其本身仍然是油脂成分，所以，“地沟油”的性质是问题油脂，属于有问题的食品原料。
从“地沟油”的来源过程考虑，它属于餐饮垃圾中的废弃油脂，来源于食物，而非化学合成的产品。在一般人的观念里，食品原料所造成的后果严重性要比非食品原料的小得多，行为人之所以敢如此猖獗地生产、销售和使用，是因为“地沟油”不易辨别，并且毒害性不会立刻显现，这些不是有毒有害非食品原料的特征，行为人在一定程度上是基于这一点，从而以侥幸心理肆无忌惮地实施着“地沟油”犯罪。易言之，行为人的主观认识里是把“地沟油”当成食品原料的。
综上，“地沟油”属非食品原料，“地沟油”犯罪不符合生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成，故不应以生产、销售有毒有害食品罪定罪论处。
（二）不宜适用危害公共安全罪
某种物质的毒害性表现为对对象所直接造成的伤害程度，如果无法明确知道该物质对作用对象的影响结果，那么可以说其毒害性难以准确界定。当“地沟油”刚被爆出时，人们对其危害性的认识基本上是基于新闻媒体的报道，后又有某些专家教授发表对其危害的认识，认为长期食用會诱发癌症等疾病，让人感觉很可怕，但这些都属于个人的观点，没有经过科学的证实，至今也没有其对人体伤害到底为何的定论。在不明确其对人体伤害情况的前提下，是不宜以以其他方法危害公共安全罪处罚的，因为该罪是严重犯罪，认定过程必须非常慎重，对于连具体危害结果都不明确的犯罪是不适用的。但有一点是肯定的，“地沟油”的质量和卫生不达标，存在危害人身健康的可能性。同时，目前尚未有因食用“地沟油”而致死的报道，在此情况下，没有以以其他方法危害公共安全罪处罚的必要。如果以后出现因“地沟油”而致多人死亡或者重伤或者造成严重疾病的，并且影响恶劣，社会反响大，可以考虑适用以其他方法危害公共安全罪。
（三）构成生产、销售伪劣产品罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪
首先，“地沟油”犯罪符合这两罪的犯罪构成。无论是生产、销售“地沟油”的行为，还是使用“地沟油”作为食品原料的行为，都因为“地沟油”属于质量有问题的油脂，而具有以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的特征，如果销售数额达五万元以上，则符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成；同时，“地沟油”不符合《食品安全法》的相关规定，生产、销售“地沟油”或者生产、销售以“地沟油”为原料的食品的行为，情节严重的有可能足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，而构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。 其次，以这两罪处罚效果较好。笔者曾在网络上浏览到强烈要求以危害公共安全罪或者生产、销售有毒有害食品处罚“地沟油”犯罪的观点，其中一个很重要的原因是认为这两个罪名处罚较重，能够起到威慑、打击犯罪的效果。其实，这里面主要有迷信死刑的因素，不过，现代的刑法理论越来越倾向于限制直至废除死刑，可见，死刑虽然能够威慑犯罪，但不用死刑仍然可以达到预防目的。一个罪名能否起到处罚、预防的效果，不仅要看严厉程度，而且要看量刑档次是否科学。生产、销售伪劣产品罪设有四个量刑档次，从拘役到无期徒刑无一遗漏，量刑幅度也根据犯罪情节有宽有窄，提供了合理的裁量空间。生产、销售不符合卫生标准的食品罪的量刑档次和幅度同样科学合理。以此二罪名处罚不仅能够起到打击犯罪的效果，而且可以很好的贯彻宽严相济的刑事政策，遏止一味重刑思想的倾向。
三、“地沟油”犯罪的认定
（一）竞合问题
在对“地沟油”犯罪适用刑罚的过程中，会出现法条竞合的问题，即生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪之间应如何协调的问题。这两个罪名之间的冲突是由于法条间的交叉重合关系所造成的，必须有选择性地适用一个罪名，而不能两者全都适用。关于法条竞合的适用原则，理论上认为只能选择适用一个法条，即特别法、实害法或者重法，[1]刑法第一百四十九条以立法的形式做出了明确的规定，确定这两罪的法条竞合适用重法原则。
以此为指导，对于“地沟油”犯罪，如果生产、销售的“地沟油”或者生产、销售的以“地沟油”为原料的其他食品不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，但销售金额在五万元以上的，应以生产、销售伪劣产品罪处罚。如果行为人生产、销售的“地沟油”或者生产、销售的以“地沟油”为原料的其他食品销售金额在五万元以上，且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应根据具体情况比较两罪的法定刑，以法定刑较重的罪名定罪处罚。
（二）危险性的认定问题
生产、销售不符合卫生标准的食品罪是危险犯，危险犯是指以危险作为处罚根据的犯罪，[2]危险是犯罪构成的一个要件的犯罪即为具体危险犯，危险虽不是该罪的构成要件，却是该行为可罚的实质违法的根据的犯罪即为抽象危险犯。[3]很明显，生产、销售不符合卫生标准的食品罪以危险性作为犯罪的构成要件，所以该罪是具体危险犯。具体危险犯就需要对危险状态进行认定，以判断罪与非罪。如何对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”进行认定属于司法实务中的司法鉴定问题，对此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或其他污染物的，应认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。所以，对“地沟油”及其相关食品危险性的认定也应该依照该司法解释进行。检察机关在对“地沟油”犯罪构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪批捕审查和审查起诉时，应对相关的危险性鉴定结论进行审查，对缺少鉴定结论和不符合鉴定要求的案件不予批捕和起诉。
注释：
[1]齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第192页。
[2]陈兴良主编：《刑法总论精释》，北京：人民法院出版社，2010年版，第196頁。
[3]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，北京：法律出版社，1998年版，第132页。
（作者通讯地址：浙江省诸暨市人民检察院，浙江 诸暨 311800）
（一）“地沟油”犯罪的含义
“地沟油”实质上属于餐饮垃圾和变质油脂，一般是指餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等。由于利益的驱使，一些不法分子为了牟取非法利益，违反国家规定，利用“地沟油”非法生产“食用油”、或者销售利用“地沟油”生产的“食用油”，形成了一条利益链，严重危害广大人民群众的身体健康。根据刑法规定，这些与“地沟油”有关的生产、销售行为符合刑法规定的罪名的，应当作为犯罪处理。所以，“地沟油”犯罪泛指以“地沟油”为原料生产伪劣食用油和销售这些伪劣食用油所构成的犯罪的统称。根据《通知》的规定，“地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。
1.“地沟油”犯罪主观上是故意，但并不要求以非法营利为目的。即行为人明知是“地沟油”，而仍然利用“地沟油”生产、加工“食用油”，或者明知是利用“地沟油”生产、加工的问题油脂而作为食用油销售，如果不具有主观故意，过失行为不构成“地沟油”犯罪。行为人实施“地沟油”犯罪一般是出于非法营利的目的，但非法营利并不是“地沟油”犯罪的必备要件。
2.“地沟油”犯罪的客观方面包括
3.为牟取非法利益，销售、使用问题油脂，具有相当的社会危害性。把握“地沟油”犯罪的关键是该问题油脂是否被用来销售、使用，侵犯消费者合法权益，从而牟利。不以销售、食用为目的，单纯生产“地沟油”的行为不构成犯罪，但大部分情况下，“地沟油”犯罪存在一条巨大的利益链，生产、销售、使用各环节紧紧相扣，密不可分，使“地沟油”回流到餐桌上。
判断生产、销售、使用“地沟油”的行为是否构成犯罪，应从以上三方面综合考量，着重把握行为的主体、主观目的，合理评估生产、销售、使用的社会危害性，同时参考盈利金额、销售金额等数额。
二、“地沟油”犯罪的定性分析
生产、销售、使用“地沟油”的行为究竟涉嫌构成何种犯罪，这需要具体的分析。在刑法分则中，可能会对“地沟油”犯罪适用的罪名有这么几个：生产、销售有毒有害食品罪，以危险方法危害公共安全罪，生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合卫生标准的食品罪。但并非这几个罪名全都可以适用于“地沟油”犯罪，在绝大多数情况下，建议根据案件情况不用或者尽量少用生产、销售有毒有害食品罪或者以危险方法危害公共安全罪，而以生产、销售伪劣产品罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪处罚更为合适。
（一）不构成生产、销售有毒有害食品罪
生产、销售有毒有害食品罪的构成要件要素之一就是要求行为人在食品中添加有毒有害的非食品原料，其与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的区别关键在于添加到食品中的是食品原料还是非食品原料，所以，“地沟油”的性质决定着两罪名的适用。如果认为是食品原料，那么应构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪，反之则应构成生产、销售有毒有害食品罪。食品原料是指其本身是食品的不可或缺的成分，与其他成分一起组成食品，如果质量和卫生达标均是可以食用的，如面包中的面粉，蛋糕中的奶油等。非食品原料是指其本身并非可以食用的成分，而为了达到商业效果添加到食品中的，如色素等。“地沟油”属于从餐饮垃圾中提炼出的问题油脂，虽然卫生和质量状况都不达标，甚至对人体有很大的危害，但是属于污染和腐败造成的，其本身仍然是油脂成分，所以，“地沟油”的性质是问题油脂，属于有问题的食品原料。
从“地沟油”的来源过程考虑，它属于餐饮垃圾中的废弃油脂，来源于食物，而非化学合成的产品。在一般人的观念里，食品原料所造成的后果严重性要比非食品原料的小得多，行为人之所以敢如此猖獗地生产、销售和使用，是因为“地沟油”不易辨别，并且毒害性不会立刻显现，这些不是有毒有害非食品原料的特征，行为人在一定程度上是基于这一点，从而以侥幸心理肆无忌惮地实施着“地沟油”犯罪。易言之，行为人的主观认识里是把“地沟油”当成食品原料的。
综上，“地沟油”属非食品原料，“地沟油”犯罪不符合生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成，故不应以生产、销售有毒有害食品罪定罪论处。
（二）不宜适用危害公共安全罪
某种物质的毒害性表现为对对象所直接造成的伤害程度，如果无法明确知道该物质对作用对象的影响结果，那么可以说其毒害性难以准确界定。当“地沟油”刚被爆出时，人们对其危害性的认识基本上是基于新闻媒体的报道，后又有某些专家教授发表对其危害的认识，认为长期食用會诱发癌症等疾病，让人感觉很可怕，但这些都属于个人的观点，没有经过科学的证实，至今也没有其对人体伤害到底为何的定论。在不明确其对人体伤害情况的前提下，是不宜以以其他方法危害公共安全罪处罚的，因为该罪是严重犯罪，认定过程必须非常慎重，对于连具体危害结果都不明确的犯罪是不适用的。但有一点是肯定的，“地沟油”的质量和卫生不达标，存在危害人身健康的可能性。同时，目前尚未有因食用“地沟油”而致死的报道，在此情况下，没有以以其他方法危害公共安全罪处罚的必要。如果以后出现因“地沟油”而致多人死亡或者重伤或者造成严重疾病的，并且影响恶劣，社会反响大，可以考虑适用以其他方法危害公共安全罪。
（三）构成生产、销售伪劣产品罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪
首先，“地沟油”犯罪符合这两罪的犯罪构成。无论是生产、销售“地沟油”的行为，还是使用“地沟油”作为食品原料的行为，都因为“地沟油”属于质量有问题的油脂，而具有以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的特征，如果销售数额达五万元以上，则符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成；同时，“地沟油”不符合《食品安全法》的相关规定，生产、销售“地沟油”或者生产、销售以“地沟油”为原料的食品的行为，情节严重的有可能足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，而构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。 其次，以这两罪处罚效果较好。笔者曾在网络上浏览到强烈要求以危害公共安全罪或者生产、销售有毒有害食品处罚“地沟油”犯罪的观点，其中一个很重要的原因是认为这两个罪名处罚较重，能够起到威慑、打击犯罪的效果。其实，这里面主要有迷信死刑的因素，不过，现代的刑法理论越来越倾向于限制直至废除死刑，可见，死刑虽然能够威慑犯罪，但不用死刑仍然可以达到预防目的。一个罪名能否起到处罚、预防的效果，不仅要看严厉程度，而且要看量刑档次是否科学。生产、销售伪劣产品罪设有四个量刑档次，从拘役到无期徒刑无一遗漏，量刑幅度也根据犯罪情节有宽有窄，提供了合理的裁量空间。生产、销售不符合卫生标准的食品罪的量刑档次和幅度同样科学合理。以此二罪名处罚不仅能够起到打击犯罪的效果，而且可以很好的贯彻宽严相济的刑事政策，遏止一味重刑思想的倾向。
三、“地沟油”犯罪的认定
（一）竞合问题
在对“地沟油”犯罪适用刑罚的过程中，会出现法条竞合的问题，即生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪之间应如何协调的问题。这两个罪名之间的冲突是由于法条间的交叉重合关系所造成的，必须有选择性地适用一个罪名，而不能两者全都适用。关于法条竞合的适用原则，理论上认为只能选择适用一个法条，即特别法、实害法或者重法，[1]刑法第一百四十九条以立法的形式做出了明确的规定，确定这两罪的法条竞合适用重法原则。
以此为指导，对于“地沟油”犯罪，如果生产、销售的“地沟油”或者生产、销售的以“地沟油”为原料的其他食品不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，但销售金额在五万元以上的，应以生产、销售伪劣产品罪处罚。如果行为人生产、销售的“地沟油”或者生产、销售的以“地沟油”为原料的其他食品销售金额在五万元以上，且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应根据具体情况比较两罪的法定刑，以法定刑较重的罪名定罪处罚。
（二）危险性的认定问题
生产、销售不符合卫生标准的食品罪是危险犯，危险犯是指以危险作为处罚根据的犯罪，[2]危险是犯罪构成的一个要件的犯罪即为具体危险犯，危险虽不是该罪的构成要件，却是该行为可罚的实质违法的根据的犯罪即为抽象危险犯。[3]很明显，生产、销售不符合卫生标准的食品罪以危险性作为犯罪的构成要件，所以该罪是具体危险犯。具体危险犯就需要对危险状态进行认定，以判断罪与非罪。如何对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”进行认定属于司法实务中的司法鉴定问题，对此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或其他污染物的，应认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。所以，对“地沟油”及其相关食品危险性的认定也应该依照该司法解释进行。检察机关在对“地沟油”犯罪构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪批捕审查和审查起诉时，应对相关的危险性鉴定结论进行审查，对缺少鉴定结论和不符合鉴定要求的案件不予批捕和起诉。
注释：
[1]齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第192页。
[2]陈兴良主编：《刑法总论精释》，北京：人民法院出版社，2010年版，第196頁。
[3]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，北京：法律出版社，1998年版，第132页。
（作者通讯地址：浙江省诸暨市人民检察院，浙江 诸暨 311800）