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摘要：犯罪着手是指行为人已经实施了刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的实行行为，该犯罪实行行为着手的认定应根据刑法分则规定的犯罪罪状来加以认定。对犯罪着手的认定是关系到行为人犯罪行为的罪与非罪，刑事责任轻重的重大理论与实践问题。我国现行刑法并没有对什么是“犯罪着手”作出具体规定。为了更好的解决现行的法律法规对于犯罪着手的认定存在的困惑，本文尝试就如何认定以及完善对“犯罪着手”的认定展开说明。
关键词：犯罪着手；实行行为；法益；认定
引例：被告人李某与陈某系“结拜”兄弟，李某与朱某于2007年8月离婚。同年11月，陈某与朱某登记结婚。李某认为自己与妻子离婚皆因陈某挑唆所致，于是对陈某产生怨恨，遂起杀害陈某的念头。2007年12月5日下午，李某从市场上买来西瓜刀，又以摩托车没油为借口向他人要了一个矿泉水瓶的汽油。当晚，李某窜至陈某家附近，在藏匿过程中碰见陈某之妻朱某回来，双方发生争吵，当朱某将其院门打开时，李某持刀冲进院子与朱某发生扭打。在纠缠过程中，朱某被李某的刀所伤，构成轻微伤。在此过程中，李某一直嚷着“要杀死陈某”。陈某见状一直躲在屋内，周围居民听到李某叫喊声即赶来将李某拉走。 对于本案中李某的故意杀人行为究竟属于何种犯罪形态，我国学者仁者见仁，智者见智。有部分学者认为，李某为发泄私人情绪，持刀至被害人陈某家中，企图非法剥夺陈某的生命，在行凶过程中由于被害人陈某的妻子朱某及周围居民的阻碍而使其故意杀人行为未得逞，其行为应当属于犯罪未遂。另有部分学者认为，李某在非法剥夺他人生命这一主观心理状态的支配下，购买了西瓜刀、守候被害人等犯罪预备行为，即为了犯罪，准备工具，制造条件，但因被害人妻子朱某及周围居民的阻碍而使其故意杀人行为未能着手，其行为应当属于犯罪预备。
那么，本案中李某的故意杀人行为到底该如何认定，认定的关键是什么，为什么在同一个案件中会产生不一样的处理意见？李某是否着手实行犯罪，是本案的关键。
一、犯罪着手的概念
犯罪着手是指行为人已经实施了刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的实行行为，该犯罪实行行为着手的认定应根据刑法分则规定的犯罪罪状来加以认定。着手是具有侵害法益紧迫危险的行为。实行行为的着手，一般简称为实行的着手，理论上几乎一致认为它是指具体构成要件该当行为的开始，是区分犯罪未遂与犯罪预备的标志，也是实行行为的开始，其理论与实践意义十分重大。我国刑法理论中关于犯罪实行行为着手的含义的通说是科学的，即犯罪实行行为的着手是主观与客观的有机统一，它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性，同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征。可以说， 犯罪实行行为的着手既是主客观的统一，又是实质与形式的统一。我国现行刑法第二十三条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，该条规定什么是犯罪未遂，亦将“着手实行犯罪”作为区别于预备犯的标志。
二、我国现行刑事立法对犯罪着手规定的缺陷
我国现行刑事立法对犯罪着手的规定过于简单、抽象，存在着一定的缺陷：《中华人民共和国刑法》第二十二条的规定说明着手前的预备行为一般是成立犯罪的，即犯罪预备原则上可罚，这实际上是过于强调行为人的主观恶意，不仅可能扩大刑罚惩罚的范围，而且与当前我国“宽严相济”的刑事政策精神相背离。因为犯罪预备行为尚未着手于犯罪的实行，行为所具有的客观危险性尚是轻微，属于“当宽则宽”的范围。《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定之所以对未遂犯罪进行处罚，是因为行为人着手了犯罪的实行使得法益受到侵害的危险性向现实性靠近，或者说行为人的犯罪计划实现的可能性大为提高。该规定主要是为了预防犯罪而不是惩罚犯罪。然而该规定仅对“着手”一带而过，并没有对什么是“犯罪着手”作出具体规定。我国立法对着手的规定如此简单、抽象，不便于司法机关的具体操作。
三、司法实践中对犯罪着手认定的困惑
对犯罪着手的标准问题，在刑法理论上素来都是歧见纷呈、学说林立，有主观说、客观说及折中说。该遵循怎样的标准去认定犯罪的着手，司法工作者在实践中必定存在一定的困惑。各学者认同的观点不一样，对犯罪着手的认定就必然不一样。对于客观说、主观说及折中说，笔者赞同折中说，折中说是以行为人的计划整体来看法益侵害的危险性是否迫切为基准来判定实行的着手的学说。即着手实行犯罪体现了主客观的有机统一，犯罪着手之认定应当坚持主观与客观相统一的标准，应该从行为人的犯罪意图与客观事实出发来确定犯罪着手。也就是说，当行为人实施了具有社会危险性的行为，侵害他人的法益，并显露出犯罪意图时即为犯罪的着手。客观说和折中说的差别在于判定行为的危险性，主观说和折中说的差别是主观说对于外部性行为只是单纯赋于其作为认定犯意可否被确定性认识或犯意是否飞跃性表动的材料的意义。与此相反，折中说不仅将外部性行为作为犯罪意思的表面特征，在一定程度上还存在着将其作为客观性危险来把握这一点。但是折中说是建立在行为人的犯罪计划之上的，犯罪计划是事先存在于行为人的内心之中的，通过其进一步的犯罪行为表露出来的，而且很可能实际的行为与原来的计划存在很大的差异，因为总有诸多犯罪人事先无法预测的因素存在。依折中说，在一些紧急的状况下就无法及时制止犯罪的进行，不能有力地保护法益。折中说既然融合了主观说和客观说的的演说，当然就很可能兼具两者优点和弊端。
四、对犯罪着手认定的思考
笔者试着给犯罪着手的认定提出新的认定标准，具体认定方案如下：
第一，在认定行为人是否着手实行犯罪时，应该从主客观相一致出发。既要考虑行为人的主观意识，又要考虑行为人的客观表現。当行为人将其主观意识通过客观行动表现出来，具有实质的法益侵害性时，我们才认定为犯罪的着手。
第二，在认定行为人是否着手实行犯罪，要考虑行为在形式上具备违法性，或者不能对行为做出合法的解释，即是否只有能够直接实现法益侵害结果或危险。因为完全有可能存在这样的情况，行为人开始控制作用于对象的条件，而其行为不具有违法性，可以做出合法解释，就不能将其认定为犯罪已经着手。例如，犯罪人尚在前往犯罪地点途中的情况，或者被告人尾随被害人伺机侵害的情况，又或者是被告人埋伏或等候在预定地点准备实施加害行为的情况等等，这些情况虽然被告人主观上都有侵害被害人的意思，但是不能认为该行为人已经着手了。因为这些情况并没有侵害法益的紧迫危险性，不具有违法性，或者说可以做出合法的解释。 第三，我们可以借助犯罪预备行为，从犯罪预备行为与实行行为的区别来正确认定着手实行犯罪与否。预备行为的危险具有不确定性，实行行为的危险具有确定性。如果实行行为是在为具体犯罪的实行创造便利条件，而不是具体犯罪的实行行为本身即不是使用了事先准备好的犯罪工具和条件，应认定为犯罪预备。
第四，我们可以给分则中比较常见的罪行的犯罪着手定一个常量，给司法工作者一定的参考价值。比如，故意杀人罪的着手，若用器械杀人，则举刀欲刺、举枪瞄准为犯罪的着手；若投毒杀人，如果不是隔离犯，行为人将毒药投放到被害人的杯子就算着手；如果是隔离犯，如甲趁乙上班时，跑到乙的书房的杯子里投放毒药，这时，甲把毒药放进乙的杯子不算着手，而应该是当乙拿起杯子准备喝水时算着手。再如暴力抢劫，行为人开始对财物占有人实施暴力行为时则为着手；诈骗罪，当行为人开始虚构事实，隐瞒真相时即为着手等等。
第五，犯罪着手是否接近犯罪对象，在我国刑法中，并非任何犯罪都有犯罪对象，但在存在犯罪对象的犯罪中，行为是否接近犯罪对象，也是行为是否着手的一个重要特征，有些犯罪必须是行为已直接接触或接近对象，才能认定为已着手。如故意杀人，在被害人尚未出现前，则不能认为已经着手。
现在我们按照笔者提出的新认定标准分析下引例中的案件：笔者认为引例中李某的行为应该属于犯罪预备。我国刑法第二十二条第一款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 我国刑法理论通说认为，犯罪未遂与犯罪预备的主要界限在于：行为人是否已经着手实行犯罪。由于行为人意志以外的原因而使犯罪未得逞的是犯罪未遂，而由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的是犯罪预备。本案中，尽管李某已经为了实施犯罪而购置了杀人的西瓜刀、等候被害人陈某等犯罪行为，对陈某的生命权构成了一定威胁，但被告人李某始终未见到被害人陈某，即行为人并未接近被害人，只是与被害人的妻子朱某发生了身体接触，而被害人陈某一直躲在屋内，是为被告人李某尚不能触及的场所，即行为人并未直接接觸犯罪对象，所以陈某的生命权所受到的危险性远远未达到紧迫的程度。被告人李某的行为尚未具有侵害法益的紧迫危险性，就不应被认定为已经着手。而李某为发泄夺妻之恨，持刀至陈某家附近守候，欲实施杀害被害人，但因他人的干预而使其故意杀人行为未能着手，是犯罪预备阶段的由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，而不是在着手后出现的由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，所以其行为应当属于犯罪预备。
参考文献：
[1]高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000.
[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2010.
[3]韩玉胜.刑法学博士论文精粹[M].北京：中国检察出版社，2009.
[4]高铭暄、马克昌.中国刑法解释（上）[M].北京，中国社会科学出版社，2005.
（作者通讯地址：福建漳州市检察院，福建 漳州 363000）
关键词：犯罪着手；实行行为；法益；认定
引例：被告人李某与陈某系“结拜”兄弟，李某与朱某于2007年8月离婚。同年11月，陈某与朱某登记结婚。李某认为自己与妻子离婚皆因陈某挑唆所致，于是对陈某产生怨恨，遂起杀害陈某的念头。2007年12月5日下午，李某从市场上买来西瓜刀，又以摩托车没油为借口向他人要了一个矿泉水瓶的汽油。当晚，李某窜至陈某家附近，在藏匿过程中碰见陈某之妻朱某回来，双方发生争吵，当朱某将其院门打开时，李某持刀冲进院子与朱某发生扭打。在纠缠过程中，朱某被李某的刀所伤，构成轻微伤。在此过程中，李某一直嚷着“要杀死陈某”。陈某见状一直躲在屋内，周围居民听到李某叫喊声即赶来将李某拉走。 对于本案中李某的故意杀人行为究竟属于何种犯罪形态，我国学者仁者见仁，智者见智。有部分学者认为，李某为发泄私人情绪，持刀至被害人陈某家中，企图非法剥夺陈某的生命，在行凶过程中由于被害人陈某的妻子朱某及周围居民的阻碍而使其故意杀人行为未得逞，其行为应当属于犯罪未遂。另有部分学者认为，李某在非法剥夺他人生命这一主观心理状态的支配下，购买了西瓜刀、守候被害人等犯罪预备行为，即为了犯罪，准备工具，制造条件，但因被害人妻子朱某及周围居民的阻碍而使其故意杀人行为未能着手，其行为应当属于犯罪预备。
那么，本案中李某的故意杀人行为到底该如何认定，认定的关键是什么，为什么在同一个案件中会产生不一样的处理意见？李某是否着手实行犯罪，是本案的关键。
一、犯罪着手的概念
犯罪着手是指行为人已经实施了刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的实行行为，该犯罪实行行为着手的认定应根据刑法分则规定的犯罪罪状来加以认定。着手是具有侵害法益紧迫危险的行为。实行行为的着手，一般简称为实行的着手，理论上几乎一致认为它是指具体构成要件该当行为的开始，是区分犯罪未遂与犯罪预备的标志，也是实行行为的开始，其理论与实践意义十分重大。我国刑法理论中关于犯罪实行行为着手的含义的通说是科学的，即犯罪实行行为的着手是主观与客观的有机统一，它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性，同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征。可以说， 犯罪实行行为的着手既是主客观的统一，又是实质与形式的统一。我国现行刑法第二十三条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，该条规定什么是犯罪未遂，亦将“着手实行犯罪”作为区别于预备犯的标志。
二、我国现行刑事立法对犯罪着手规定的缺陷
我国现行刑事立法对犯罪着手的规定过于简单、抽象，存在着一定的缺陷：《中华人民共和国刑法》第二十二条的规定说明着手前的预备行为一般是成立犯罪的，即犯罪预备原则上可罚，这实际上是过于强调行为人的主观恶意，不仅可能扩大刑罚惩罚的范围，而且与当前我国“宽严相济”的刑事政策精神相背离。因为犯罪预备行为尚未着手于犯罪的实行，行为所具有的客观危险性尚是轻微，属于“当宽则宽”的范围。《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定之所以对未遂犯罪进行处罚，是因为行为人着手了犯罪的实行使得法益受到侵害的危险性向现实性靠近，或者说行为人的犯罪计划实现的可能性大为提高。该规定主要是为了预防犯罪而不是惩罚犯罪。然而该规定仅对“着手”一带而过，并没有对什么是“犯罪着手”作出具体规定。我国立法对着手的规定如此简单、抽象，不便于司法机关的具体操作。
三、司法实践中对犯罪着手认定的困惑
对犯罪着手的标准问题，在刑法理论上素来都是歧见纷呈、学说林立，有主观说、客观说及折中说。该遵循怎样的标准去认定犯罪的着手，司法工作者在实践中必定存在一定的困惑。各学者认同的观点不一样，对犯罪着手的认定就必然不一样。对于客观说、主观说及折中说，笔者赞同折中说，折中说是以行为人的计划整体来看法益侵害的危险性是否迫切为基准来判定实行的着手的学说。即着手实行犯罪体现了主客观的有机统一，犯罪着手之认定应当坚持主观与客观相统一的标准，应该从行为人的犯罪意图与客观事实出发来确定犯罪着手。也就是说，当行为人实施了具有社会危险性的行为，侵害他人的法益，并显露出犯罪意图时即为犯罪的着手。客观说和折中说的差别在于判定行为的危险性，主观说和折中说的差别是主观说对于外部性行为只是单纯赋于其作为认定犯意可否被确定性认识或犯意是否飞跃性表动的材料的意义。与此相反，折中说不仅将外部性行为作为犯罪意思的表面特征，在一定程度上还存在着将其作为客观性危险来把握这一点。但是折中说是建立在行为人的犯罪计划之上的，犯罪计划是事先存在于行为人的内心之中的，通过其进一步的犯罪行为表露出来的，而且很可能实际的行为与原来的计划存在很大的差异，因为总有诸多犯罪人事先无法预测的因素存在。依折中说，在一些紧急的状况下就无法及时制止犯罪的进行，不能有力地保护法益。折中说既然融合了主观说和客观说的的演说，当然就很可能兼具两者优点和弊端。
四、对犯罪着手认定的思考
笔者试着给犯罪着手的认定提出新的认定标准，具体认定方案如下：
第一，在认定行为人是否着手实行犯罪时，应该从主客观相一致出发。既要考虑行为人的主观意识，又要考虑行为人的客观表現。当行为人将其主观意识通过客观行动表现出来，具有实质的法益侵害性时，我们才认定为犯罪的着手。
第二，在认定行为人是否着手实行犯罪，要考虑行为在形式上具备违法性，或者不能对行为做出合法的解释，即是否只有能够直接实现法益侵害结果或危险。因为完全有可能存在这样的情况，行为人开始控制作用于对象的条件，而其行为不具有违法性，可以做出合法解释，就不能将其认定为犯罪已经着手。例如，犯罪人尚在前往犯罪地点途中的情况，或者被告人尾随被害人伺机侵害的情况，又或者是被告人埋伏或等候在预定地点准备实施加害行为的情况等等，这些情况虽然被告人主观上都有侵害被害人的意思，但是不能认为该行为人已经着手了。因为这些情况并没有侵害法益的紧迫危险性，不具有违法性，或者说可以做出合法的解释。 第三，我们可以借助犯罪预备行为，从犯罪预备行为与实行行为的区别来正确认定着手实行犯罪与否。预备行为的危险具有不确定性，实行行为的危险具有确定性。如果实行行为是在为具体犯罪的实行创造便利条件，而不是具体犯罪的实行行为本身即不是使用了事先准备好的犯罪工具和条件，应认定为犯罪预备。
第四，我们可以给分则中比较常见的罪行的犯罪着手定一个常量，给司法工作者一定的参考价值。比如，故意杀人罪的着手，若用器械杀人，则举刀欲刺、举枪瞄准为犯罪的着手；若投毒杀人，如果不是隔离犯，行为人将毒药投放到被害人的杯子就算着手；如果是隔离犯，如甲趁乙上班时，跑到乙的书房的杯子里投放毒药，这时，甲把毒药放进乙的杯子不算着手，而应该是当乙拿起杯子准备喝水时算着手。再如暴力抢劫，行为人开始对财物占有人实施暴力行为时则为着手；诈骗罪，当行为人开始虚构事实，隐瞒真相时即为着手等等。
第五，犯罪着手是否接近犯罪对象，在我国刑法中，并非任何犯罪都有犯罪对象，但在存在犯罪对象的犯罪中，行为是否接近犯罪对象，也是行为是否着手的一个重要特征，有些犯罪必须是行为已直接接触或接近对象，才能认定为已着手。如故意杀人，在被害人尚未出现前，则不能认为已经着手。
现在我们按照笔者提出的新认定标准分析下引例中的案件：笔者认为引例中李某的行为应该属于犯罪预备。我国刑法第二十二条第一款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 我国刑法理论通说认为，犯罪未遂与犯罪预备的主要界限在于：行为人是否已经着手实行犯罪。由于行为人意志以外的原因而使犯罪未得逞的是犯罪未遂，而由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的是犯罪预备。本案中，尽管李某已经为了实施犯罪而购置了杀人的西瓜刀、等候被害人陈某等犯罪行为，对陈某的生命权构成了一定威胁，但被告人李某始终未见到被害人陈某，即行为人并未接近被害人，只是与被害人的妻子朱某发生了身体接触，而被害人陈某一直躲在屋内，是为被告人李某尚不能触及的场所，即行为人并未直接接觸犯罪对象，所以陈某的生命权所受到的危险性远远未达到紧迫的程度。被告人李某的行为尚未具有侵害法益的紧迫危险性，就不应被认定为已经着手。而李某为发泄夺妻之恨，持刀至陈某家附近守候，欲实施杀害被害人，但因他人的干预而使其故意杀人行为未能着手，是犯罪预备阶段的由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，而不是在着手后出现的由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，所以其行为应当属于犯罪预备。
参考文献：
[1]高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000.
[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2010.
[3]韩玉胜.刑法学博士论文精粹[M].北京：中国检察出版社，2009.
[4]高铭暄、马克昌.中国刑法解释（上）[M].北京，中国社会科学出版社，2005.
（作者通讯地址：福建漳州市检察院，福建 漳州 363000）