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作者简介：
王瑞娟，烟台大学法学院法律硕士研究生，主要研究方向：经济法；
许莺歌，烟台大学法学院法律硕士研究生，主要研究方向：法制史。
摘 要：
我国《劳动法》明确规定，劳动合同应当以书面形式订立。但现实中因不签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系大量存在。学者们对《劳动法》的规定理解不同，对事实劳动关系的效力认定争议颇大。实践中，大量的事实劳动关系因无书面劳动合同而难以得到认可。因此，应该完善劳动合同形式的法律规定，将口头合同形成的事实劳动关系纳入劳动法保护的范围，切实保护劳动者的合法权益。
关键字：劳动合同；书面形式；事实劳动关系
劳动合同是确立劳动关系的基础。劳动合同的形式是劳动合同双方当事人合意的表现形式，是劳动合同具体内容的载体，是劳动合同双方当事人意思表示一致的外部表现。［1］一般情况下，劳动合同的订立既可以采用书面形式，又可以采用口头形式。我国《劳动法》第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立，对口头合同却未明确规定，导致了理论和实践中对这一规定的不同认识。本文依据劳动立法的理论与实践，对劳动法关于劳动合同书面形式的规定展开思考，探讨劳动合同的形式问题，以完善我国法律关于劳动合同形式的规定。
一、劳动合同书面形式的提出
（一）劳动合同书面形式的理论基础
根据《合同法》的一般原理，合同的形式是指缔约当事人达成协议的表现形式，一般包括口头形式、书面形式等。其中，口头形式是指当事人双方以直接对话的方式订立合同，简便易行，但在履行合同过程中发生纠纷将难以取证，不易分清责任。书面形式是指当事人以书面文字表达协议内容订立合同的形式，比较复杂，但具有自身的优点：合同双方当事人权利义务内容记载清楚，利于减少纠纷，容易举证和分清责任。可见，书面合同形式具有特殊的价值。我国《劳动法》第十九条关于劳动合同书面形式的规定具有可靠的理论基础。
（二）劳动合同书面形式规定的立法本意
我国《劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同；第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立；而第九十八条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据这些规定，我们可以推定《劳动法》将书面形式规定为劳动合同的唯一形式，并未承认口头合同的效力。虽然这似乎有些过分强调书面形式，但立法者的本意是值得肯定的：一是为了规范劳动关系，是劳动合同制度有效的推行；二是为了保护劳动者的合法权益；三是为了使劳动合同成为证明劳动关系存在及处理劳动争议的证据。［2］
然而，《劳动法》的上述初衷和愿望在实践中未能得到很好的实现，现实中存在着大量因未签书面劳动合同而形成的事实劳动关系。《劳动法》对于劳动合同的书面形式是否是法定形式和强制性规范未做出明确规定，对口头合同的效力也没有明确规定，导致理论界对事实劳动关系的效力认定争议很大，实践中大量的事实劳动关系难以得到保护。
二、劳动合同书面形式规定的不妥之处
（一）法律要求与现实状况的矛盾
我国《劳动法》第十九条明文规定，劳动合同应当以书面形式订立。若现实中的劳动关系都能按照劳动法的规定建立，那么用人单位和劳动者之间的劳动关系将会清晰明了。但是现实中的种种因素使得劳动法的这一要求难以得到落实。目前情况下“书面劳动合同”的要求一定程度上还只是理想中的模式。实践中因不签书面劳动合同而形成的事实劳动关系大量存在。究其原因，主要表现在：第一，劳动关系的双方当事人地位不平等。目前就业形势十分严峻，劳动力严重供大于求，使得劳动者的弱势地位更加突出，为了得到工作，在用人单位不签劳动合同的情况下，他们往往不敢或不愿违抗用人单位。因此，要求劳动合同的订立一律采用书面形式的确过于理想化；第二，用人单位和劳动者的合同意识和法律意识都不强；第三，由于《劳动法》未对事实劳动关系加以明确规定，纵容了用人单位不签劳动合同；此外，口头劳动合同具有成本低，交易简单快捷的优点。因此，从促进就业的角度来说，口头劳动合同更适合于一些短期、灵活性的工作，而书面劳动合同的签订也就变得没有必要。
因此，法律与现实存在一定的差距。书面劳动合同的固有缺陷难以应对复杂多变的现实情况，《劳动法》关于劳动合同书面形式的规定难以全面执行。
（二）劳动合同书面形式带来的问题
《劳动法》第十九条仅笼统地规定：劳动合同应当以书面形式订立，但对合同的书面形式是否是法定形式和强制性规范未做出明确规定，导致理论界对此条文的理解争议很大，对事实劳动关系的认识不同。
一种观点认为，“劳动合同应当以书面形式订立”这一条款是强制性规范，违反强制性规范的民事行为必然无效，这里的“应当”应理解为“必须”，它规定了建立劳动关系必须具有书面劳动合同这个形式要件。这种观点认为，书面劳动合同是用人单位与劳动者建立劳动关系的唯一合法形式，而事实劳动关系由于违反《劳动法》第十九条的规定，缺少法律规定的形式，因此在法律上是一种无效劳动合同关系。［3］但更多的人认为，这里的“应当”不应理解为“必须”，劳动合同没有书面形式只是形式上的瑕疵，并不会导致劳动合同无效。［4］而且，从保护劳动者的角度看，事实劳动关系的效力也应该得到认可。可见，对法律条文的不同理解会导致对事实劳动关系的认识也不相同。
更加糟糕的是由于法律规定的模糊，一些法官由于过分迷信书面形式的作用，将其作为劳动合同的生效要件来处理，将一些实质要件符合法律规定的口头合同当作无效合同来处理，从而导致大量因未签书面劳动合同而形成的事实劳动关系难以得到保护。
可见，法律与现实的矛盾及法律规定自身的不足，使得劳动合同的书面形式未能充分保护劳动者的合法权益，反而造成大量事实劳动关系存在又无法规范的现状。因此，为保护劳动者的合法权益，实现《劳动法》的立法目的，应当从法律上对事实劳动关系加以认可，将口头劳动合同形成的事实劳动关系纳入劳动法范围并加以倾斜性的保护，从而规范和完善我国法律对劳动合同形式的规定。
三、完善我国法律关于劳动合同形式的规定
（一）国外的立法借鉴
纵观世界各国的劳动立法，有关劳动合同形式的规定，有人将其归纳为以下三种模式：
第一，一般允许劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式。法国是这种模式的典型。法国的劳动合同以不定期劳动合同为主，以定期劳动合同为辅。《法国劳动法典》规定：定期劳动合同必须以书面形式订立，并且详细说明订立合同的理由。而不定期劳动合同则没有作具体的规定。同时对定期劳动合同的适用领域做出了具体的规定。
第二，劳动合同一般要求采用书面形式，但允许在特殊情况下采用口头形式。例如，《俄罗斯联邦法典》规定：劳动合同一般以书面形式订立，职工的聘用以企业、机关、团体行政管理部门的决定形式确定，聘用决定应通知职工并由其签字；瑞典《就业保护法》规定：合同一般要求采用书面形式，增加雇主的告知义务，允许口头协议甚至行为推定的形式与书面形式并行。
第三，对劳动合同的形式未做具体的限制。例如，英国的劳动合同即雇佣合同可以是书面的，也可以是口头的，法律并没有规定雇佣合同必须是书面形式；日本的法律法规没有要求必须签订书面劳动合同，劳动合同的形式有书面和口头两种 ，口头形式视为默认；［5］韩国劳动法对于劳动合同的形式没有特别的规定。
可见，各国对劳动合同的形式并没有强求一致，而相对灵活。一般都允许口头劳动合同存在，从法律上放宽了对劳动合同形式的要求。
（二）立法完善建议
前文的论述告诉我们要实现保护劳动者的立法目的，必须借鉴国外及其它地区的立法经验，完善我国法律对劳动合同形式的相关规定。
第一，放宽对劳动合同形式的要求，除了书面劳动合同外，还应允许一定条件下口头劳动合同的存在，同时，将因书面形式的欠缺而导致的事实劳动关系纳入劳动法的保护范围。
第二，在法律中明确书面劳动合同的效力，避免理论和实践中的不同认识，避免因法律规定的模糊不清而引发的各种争议，以利于司法实践中各种纠纷的解决。
第三，将签订书面劳动合同明确为用人单位的法定义务，并明确违反该项义务应承担的法律责任，从而引导用人单位签订书面劳动合同，以规范事实劳动关系，并在立法中对其做出倾斜性保护，以更好地保护处于弱势地位的劳动者。
结语
通过对我国《劳动法》关于劳动合同书面形式规定的分析，笔者认为《劳动法》的这一规定本意是为了更好地保护劳动者的合法权益。但由于法律与现实的矛盾使得劳动法的初衷在实践中难以实现。因此，有必要从立法上放宽对劳动合同形式的要求，将口头合同形式形成的事实劳动关系纳入劳动法的保护范围，实现《劳动法》保护劳动者的立法意旨。
注释：
［1］ 王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第126页。
［2］ 姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第100页。
［3］ 徐智华：“完善劳动合同立法的几个问题”，载《中南财经政法大学学报》1999年第1期。
［4］ 周长征：《劳动法原理》，科学出版社2004年版，第125页。
［5］ 王益英：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第436页。
王瑞娟，烟台大学法学院法律硕士研究生，主要研究方向：经济法；
许莺歌，烟台大学法学院法律硕士研究生，主要研究方向：法制史。
摘 要：
我国《劳动法》明确规定，劳动合同应当以书面形式订立。但现实中因不签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系大量存在。学者们对《劳动法》的规定理解不同，对事实劳动关系的效力认定争议颇大。实践中，大量的事实劳动关系因无书面劳动合同而难以得到认可。因此，应该完善劳动合同形式的法律规定，将口头合同形成的事实劳动关系纳入劳动法保护的范围，切实保护劳动者的合法权益。
关键字：劳动合同；书面形式；事实劳动关系
劳动合同是确立劳动关系的基础。劳动合同的形式是劳动合同双方当事人合意的表现形式，是劳动合同具体内容的载体，是劳动合同双方当事人意思表示一致的外部表现。［1］一般情况下，劳动合同的订立既可以采用书面形式，又可以采用口头形式。我国《劳动法》第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立，对口头合同却未明确规定，导致了理论和实践中对这一规定的不同认识。本文依据劳动立法的理论与实践，对劳动法关于劳动合同书面形式的规定展开思考，探讨劳动合同的形式问题，以完善我国法律关于劳动合同形式的规定。
一、劳动合同书面形式的提出
（一）劳动合同书面形式的理论基础
根据《合同法》的一般原理，合同的形式是指缔约当事人达成协议的表现形式，一般包括口头形式、书面形式等。其中，口头形式是指当事人双方以直接对话的方式订立合同，简便易行，但在履行合同过程中发生纠纷将难以取证，不易分清责任。书面形式是指当事人以书面文字表达协议内容订立合同的形式，比较复杂，但具有自身的优点：合同双方当事人权利义务内容记载清楚，利于减少纠纷，容易举证和分清责任。可见，书面合同形式具有特殊的价值。我国《劳动法》第十九条关于劳动合同书面形式的规定具有可靠的理论基础。
（二）劳动合同书面形式规定的立法本意
我国《劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同；第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立；而第九十八条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据这些规定，我们可以推定《劳动法》将书面形式规定为劳动合同的唯一形式，并未承认口头合同的效力。虽然这似乎有些过分强调书面形式，但立法者的本意是值得肯定的：一是为了规范劳动关系，是劳动合同制度有效的推行；二是为了保护劳动者的合法权益；三是为了使劳动合同成为证明劳动关系存在及处理劳动争议的证据。［2］
然而，《劳动法》的上述初衷和愿望在实践中未能得到很好的实现，现实中存在着大量因未签书面劳动合同而形成的事实劳动关系。《劳动法》对于劳动合同的书面形式是否是法定形式和强制性规范未做出明确规定，对口头合同的效力也没有明确规定，导致理论界对事实劳动关系的效力认定争议很大，实践中大量的事实劳动关系难以得到保护。
二、劳动合同书面形式规定的不妥之处
（一）法律要求与现实状况的矛盾
我国《劳动法》第十九条明文规定，劳动合同应当以书面形式订立。若现实中的劳动关系都能按照劳动法的规定建立，那么用人单位和劳动者之间的劳动关系将会清晰明了。但是现实中的种种因素使得劳动法的这一要求难以得到落实。目前情况下“书面劳动合同”的要求一定程度上还只是理想中的模式。实践中因不签书面劳动合同而形成的事实劳动关系大量存在。究其原因，主要表现在：第一，劳动关系的双方当事人地位不平等。目前就业形势十分严峻，劳动力严重供大于求，使得劳动者的弱势地位更加突出，为了得到工作，在用人单位不签劳动合同的情况下，他们往往不敢或不愿违抗用人单位。因此，要求劳动合同的订立一律采用书面形式的确过于理想化；第二，用人单位和劳动者的合同意识和法律意识都不强；第三，由于《劳动法》未对事实劳动关系加以明确规定，纵容了用人单位不签劳动合同；此外，口头劳动合同具有成本低，交易简单快捷的优点。因此，从促进就业的角度来说，口头劳动合同更适合于一些短期、灵活性的工作，而书面劳动合同的签订也就变得没有必要。
因此，法律与现实存在一定的差距。书面劳动合同的固有缺陷难以应对复杂多变的现实情况，《劳动法》关于劳动合同书面形式的规定难以全面执行。
（二）劳动合同书面形式带来的问题
《劳动法》第十九条仅笼统地规定：劳动合同应当以书面形式订立，但对合同的书面形式是否是法定形式和强制性规范未做出明确规定，导致理论界对此条文的理解争议很大，对事实劳动关系的认识不同。
一种观点认为，“劳动合同应当以书面形式订立”这一条款是强制性规范，违反强制性规范的民事行为必然无效，这里的“应当”应理解为“必须”，它规定了建立劳动关系必须具有书面劳动合同这个形式要件。这种观点认为，书面劳动合同是用人单位与劳动者建立劳动关系的唯一合法形式，而事实劳动关系由于违反《劳动法》第十九条的规定，缺少法律规定的形式，因此在法律上是一种无效劳动合同关系。［3］但更多的人认为，这里的“应当”不应理解为“必须”，劳动合同没有书面形式只是形式上的瑕疵，并不会导致劳动合同无效。［4］而且，从保护劳动者的角度看，事实劳动关系的效力也应该得到认可。可见，对法律条文的不同理解会导致对事实劳动关系的认识也不相同。
更加糟糕的是由于法律规定的模糊，一些法官由于过分迷信书面形式的作用，将其作为劳动合同的生效要件来处理，将一些实质要件符合法律规定的口头合同当作无效合同来处理，从而导致大量因未签书面劳动合同而形成的事实劳动关系难以得到保护。
可见，法律与现实的矛盾及法律规定自身的不足，使得劳动合同的书面形式未能充分保护劳动者的合法权益，反而造成大量事实劳动关系存在又无法规范的现状。因此，为保护劳动者的合法权益，实现《劳动法》的立法目的，应当从法律上对事实劳动关系加以认可，将口头劳动合同形成的事实劳动关系纳入劳动法范围并加以倾斜性的保护，从而规范和完善我国法律对劳动合同形式的规定。
三、完善我国法律关于劳动合同形式的规定
（一）国外的立法借鉴
纵观世界各国的劳动立法，有关劳动合同形式的规定，有人将其归纳为以下三种模式：
第一，一般允许劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式。法国是这种模式的典型。法国的劳动合同以不定期劳动合同为主，以定期劳动合同为辅。《法国劳动法典》规定：定期劳动合同必须以书面形式订立，并且详细说明订立合同的理由。而不定期劳动合同则没有作具体的规定。同时对定期劳动合同的适用领域做出了具体的规定。
第二，劳动合同一般要求采用书面形式，但允许在特殊情况下采用口头形式。例如，《俄罗斯联邦法典》规定：劳动合同一般以书面形式订立，职工的聘用以企业、机关、团体行政管理部门的决定形式确定，聘用决定应通知职工并由其签字；瑞典《就业保护法》规定：合同一般要求采用书面形式，增加雇主的告知义务，允许口头协议甚至行为推定的形式与书面形式并行。
第三，对劳动合同的形式未做具体的限制。例如，英国的劳动合同即雇佣合同可以是书面的，也可以是口头的，法律并没有规定雇佣合同必须是书面形式；日本的法律法规没有要求必须签订书面劳动合同，劳动合同的形式有书面和口头两种 ，口头形式视为默认；［5］韩国劳动法对于劳动合同的形式没有特别的规定。
可见，各国对劳动合同的形式并没有强求一致，而相对灵活。一般都允许口头劳动合同存在，从法律上放宽了对劳动合同形式的要求。
（二）立法完善建议
前文的论述告诉我们要实现保护劳动者的立法目的，必须借鉴国外及其它地区的立法经验，完善我国法律对劳动合同形式的相关规定。
第一，放宽对劳动合同形式的要求，除了书面劳动合同外，还应允许一定条件下口头劳动合同的存在，同时，将因书面形式的欠缺而导致的事实劳动关系纳入劳动法的保护范围。
第二，在法律中明确书面劳动合同的效力，避免理论和实践中的不同认识，避免因法律规定的模糊不清而引发的各种争议，以利于司法实践中各种纠纷的解决。
第三，将签订书面劳动合同明确为用人单位的法定义务，并明确违反该项义务应承担的法律责任，从而引导用人单位签订书面劳动合同，以规范事实劳动关系，并在立法中对其做出倾斜性保护，以更好地保护处于弱势地位的劳动者。
结语
通过对我国《劳动法》关于劳动合同书面形式规定的分析，笔者认为《劳动法》的这一规定本意是为了更好地保护劳动者的合法权益。但由于法律与现实的矛盾使得劳动法的初衷在实践中难以实现。因此，有必要从立法上放宽对劳动合同形式的要求，将口头合同形式形成的事实劳动关系纳入劳动法的保护范围，实现《劳动法》保护劳动者的立法意旨。
注释：
［1］ 王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第126页。
［2］ 姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第100页。
［3］ 徐智华：“完善劳动合同立法的几个问题”，载《中南财经政法大学学报》1999年第1期。
［4］ 周长征：《劳动法原理》，科学出版社2004年版，第125页。
［5］ 王益英：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第436页。