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摘要:《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(以下简称《安排》)是为弥补内地与香港仲裁裁决执行受阻的情况而制定的。文章选取该《安排》的序言部分研究,拟对以下问题进行讨论:一是《安排》的范围问题;二是机构仲裁问题并简单剖析《安排》的未来走向。
关键词:安排 序言 仲裁条例
在1997年之前,中国与英国都是《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)的缔约国,“在内地作出的商事仲裁裁决作为公约裁决,可依据《纽约公约》在香港地区得到承认和执行。”自1989年至1997年6月30日香港回归以前,香港地区高等法院承认和执行了内地仲裁裁决150余份。在内地方面,共有13件香港地区裁决在内地得到承认和执行。香港回归之后,它与内地的司法协助由“国际”司法协助演变为“区际”司法协助。《纽约公约》不再适用于内地与香港地区之间相互执行仲裁裁决。在这种情况下,内地与香港之间仲裁裁决的相互执行没有明确的法律加以调整。在1998年Ng Fung Hong Limited(五丰行有限公司)一案中,高等法院在判决中拒绝申请人的执行申请,因为该内地裁决既非公约裁决,又不能将裁决书转化为简易判决书的方式加以执行。在内地方面,障碍也同样存在。“1998年7月31日,山西省太原市中级人民法院在RAAB Karcherc Kokle Gmbh v Shanxi Sanjia Coal Chemistry Company Limited申请执行香港地区裁决案中,亦认为内地法院执行香港国际仲裁中心(以下简称HKIAC)裁决缺乏法律依据,因而裁定拒绝执行HKIAC在香港地区作出的裁决。”因此,内地与香港在1999年6月份达成了《安排》。最高人民法院在2000年初以司法解释的形式将《安排》予以公告;香港立法会也通过《2000年仲裁(修订)条例》(以下简称《修订条例》)将《安排》的有关规定纳入《仲裁条例》,作为III A部。
《安排》序言中存在的问题
(一)《安排》的范围
《安排》在序言中规定:“香港特区法院同意执行内地仲裁机构(名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供)依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决,内地人民法院同意执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的裁决。”
1、“商事”范围。根据中国政府在加入《纽约公约》时曾提出的商事保留声明,中国仅对按照中国法律属于契约性和非契约性商事性质法律关系所引起的争议适用该公约。关于“商事”的概念,最高人民法院在司法解释中以列举方式予以了界定:“指由于合同、侵权、或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包……等”。但香港《仲裁条例》并没有对适用《纽约公约》作出商事保留的规定,中国政府1997年通知联合国关于《纽约公约》继续适用于香港之时,也未作出商事保留的声明。从而,内地和香港在适用《纽约公约》时,在商事保留问题上采取了不同立场。而《安排》本身对执行裁决的性质及范围未作明确规定。根据最高人民法院副院长的意见,《安排》框架下仲裁裁决相互执行的范围仅限于商事案件。对此,不同意见认为,将《安排》的范围仅限于商事仲裁的理由过于简单,而这种观点也已经得到很多学者的支持。
2、实践中的否定。在实务中,有时很难界定某一案件究竟是民事案件还是商事案件,况且两地的标准也不同,但两地法律的“可仲裁事项”在实践中是基本一致的,都排除了家庭法和行政法调整的事项:香港《仲裁条例》没有专门规定哪些争议不能通过仲裁解决,但按照香港高等法院大法官的解释,对于公司终止、解散问题,以及宣布离婚的裁定等属于法院专属管辖的事项,不能通过仲裁方式解决;内地《仲裁法》第2条明确规定了可仲裁事项为“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。在具体案件中,若发生两地仲裁裁决范围不一致的情形,根据《安排》第7(2)条,有关法院认定依执行地法律,争议事项不能以仲裁解决的,可不予执行该裁决。因而,作出是否为“商事”的区分没有什么实际意义,反而容易增加执行的难度,造成更多争议。
(二)机构仲裁(Institutional Arbitration)问题
由《安排》序言亦可知,香港特区法院只执行内地仲裁机构作出的裁决,不会执行在内地所作出的临时仲裁裁决。
1、目前内地仲裁机构的不完善之处。“根据《安排》,内地148家依《仲裁法》成立的仲裁机构将通过《修订条例》被称为得到承认的内地仲裁机构,其所作的裁决都将在香港被执行。”截至2007年12月31日,得到承认的内地仲裁机构的数量更是上升到205家。“但这些仲裁机构是在很短时间内出现的,原因包括以下方面:一是内地仲裁机构从分属不同的政府部门转向以地区为基础重新组建;二是根据国务院办公厅1996年6月8日下发的《关于贯彻实施中华人民共和国仲裁法需要明确的几个问题的通知》,新组建的仲裁委员会主要职责是受理国内仲裁案件,但如涉外仲裁案件的当事人自愿选择新组建的地方仲裁委员会,其也可受理。”“很多地方仲裁机构尚未完成受理涉外仲裁必要的基础设施建设。如在Paklito Investment Ltd v Klockner East Asia Ltd案中,香港高等法院以香港当事人未被给予公正和公平答辩机会为由,拒绝执行一项CIETAC的裁决。因为在此案中,仲裁庭的裁决是以其聘请的专家所作的报告为基础的,尽管当事人向仲裁庭报告了其对专家报告进行答辩的意愿,却没有被给予这种机会。”
2、临时仲裁。临时仲裁(Ad Hoc Arbitration)是根据双方当事人的仲裁协议,在争议发生后由双方当事人推荐及同意的仲裁员临时组成仲裁庭,负责审理当事人之间的有关争议,并在审理终结作出裁决后即行解散的仲裁。“相比于机构仲裁,临时仲裁的一个显著优点在于它的形式比较符合当事人的意愿和特定争议的实际情况。临时仲裁具有较大的弹性,凡是与仲裁审理有关的事项,包括仲裁庭的组成、仲裁地点、仲裁的规则、语言等事项,都可以由当事人在仲裁协议中约定。其主要不足在于它的有效性取决于双方当事人的合作,如果当事人在程序问题上不能达成一致意见,很容易使仲裁拖延误时。”内地《仲裁法》在有关仲裁协议效力的条款中,将仲裁协议中是否约定或是否明确约定了仲裁机构,作为认定仲裁协议有效的标准之一,但中国是1958年《纽约公约》的成员国,并与不少国家签订了双边司法协助协定。而在《纽约公约》及双边协定中,关于承认和执行仲裁裁决的内容并未排除临时仲裁裁决。形成鲜明对比的是,临时仲裁在香港地区相当活跃。在HKIAC进行的仲裁也不是内地仲裁法意义上的机构仲裁,而是结合机构仲裁和临时仲裁的。”在香港地区仲裁法的程序规则中,仲裁员是整个仲裁程序的主人(master of the procedures),对仲裁员的唯一要求是做到自然公正(natural justice)。
3、改革建议。《安排》所带来的这种执行上的不对称性给当事人造成极大不便。尤其当仲裁地已明确为中国内地的情况下,所带来的负面影响较大。有学者认为,“应在临时仲裁协议是否有效问题上做出必要的弹性规定,使那些未约定仲裁机构但可以执行的仲裁协议得到执行;对缺少可执行性的临时仲裁协议,更应授权有关机构提供协助,使其具有可执行性。”“而在中国承认和发展临时仲裁是可能的,也是必要的。内地现行仲裁立法不但引起在执行仲裁裁决上的不公平,而且不利于保护当事人的权利和发展国际经济贸易,以及电子商务和网上仲裁的开拓,等等。”
机构仲裁的不足之处,最基本的是进行司法改革,这是具体司法操作的基础,中国内地必须尽快完善自己的司法系统,降低地方保护主义、腐败、政治干预等对仲裁机构发展的阻碍和错误指导;各个地方仲裁机构应逐步提高仲裁员水平,并通过仲裁实践积累经验;另外,建立类似HKIAC和ICC的仲裁机构,紧缩仲裁机构体系也是一条值得尝试的道路。
总结
实施10年来,《安排》结束了香港回归后两地相互执行仲裁裁决过程中无法可依的尴尬局面,但我们应对《安排》有一个全面的认识,在赞美的同时也应看到其中的不足。《安排》自身应首先明确界定裁决执行的范围;而对于临时仲裁,需要内地仲裁法的深入改革,运用司法解释等对模糊问题加以明确,尽快承认和采纳临时仲裁的有效性。总之,《安排》将会继续在内地与香港仲裁裁决的相互执行中起重要作用,也为内地与澳门和台湾相关问题的解决提供了范例。我们也期待最高人民法院和香港特区政府对《安排》适用中遇到的问题加以协商,对其中不合理的部分进行修改。由此,内地和香港在协调法律冲突、展开进一步的司法合作方面,相信比现时两地的情况会更为有效和快捷。
(作者单位:山东大学)
参考文献:
1、程德均.中国国际经济贸易仲裁委员会年度工作报告[A];中国国际商业仲裁年鉴[C].中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会,1998.
2、赵健.国际商事仲裁的司法监督[M].法律出版社,2002.
3、张宪初.香港内地相互执行仲裁裁决机制的建立及其相关的若干问题[J].仲裁与法律,2002(2).
4、张斌生.仲裁法新论[M].厦门大学出版社,2002.
5、中华人民共和国仲裁法[EB/OL].http://www.chuzhou.gov.cn/art/2004/12/14/art_3215.html,1994-08-31.
6、杨良宜.国际商务仲裁[M].中国政法大学出版社,1997.
7、王岩,宋连斌.试论临时仲裁及其在中国的现状[J].北京仲裁,2005(54).
关键词:安排 序言 仲裁条例
在1997年之前,中国与英国都是《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)的缔约国,“在内地作出的商事仲裁裁决作为公约裁决,可依据《纽约公约》在香港地区得到承认和执行。”自1989年至1997年6月30日香港回归以前,香港地区高等法院承认和执行了内地仲裁裁决150余份。在内地方面,共有13件香港地区裁决在内地得到承认和执行。香港回归之后,它与内地的司法协助由“国际”司法协助演变为“区际”司法协助。《纽约公约》不再适用于内地与香港地区之间相互执行仲裁裁决。在这种情况下,内地与香港之间仲裁裁决的相互执行没有明确的法律加以调整。在1998年Ng Fung Hong Limited(五丰行有限公司)一案中,高等法院在判决中拒绝申请人的执行申请,因为该内地裁决既非公约裁决,又不能将裁决书转化为简易判决书的方式加以执行。在内地方面,障碍也同样存在。“1998年7月31日,山西省太原市中级人民法院在RAAB Karcherc Kokle Gmbh v Shanxi Sanjia Coal Chemistry Company Limited申请执行香港地区裁决案中,亦认为内地法院执行香港国际仲裁中心(以下简称HKIAC)裁决缺乏法律依据,因而裁定拒绝执行HKIAC在香港地区作出的裁决。”因此,内地与香港在1999年6月份达成了《安排》。最高人民法院在2000年初以司法解释的形式将《安排》予以公告;香港立法会也通过《2000年仲裁(修订)条例》(以下简称《修订条例》)将《安排》的有关规定纳入《仲裁条例》,作为III A部。
《安排》序言中存在的问题
(一)《安排》的范围
《安排》在序言中规定:“香港特区法院同意执行内地仲裁机构(名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供)依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决,内地人民法院同意执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的裁决。”
1、“商事”范围。根据中国政府在加入《纽约公约》时曾提出的商事保留声明,中国仅对按照中国法律属于契约性和非契约性商事性质法律关系所引起的争议适用该公约。关于“商事”的概念,最高人民法院在司法解释中以列举方式予以了界定:“指由于合同、侵权、或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包……等”。但香港《仲裁条例》并没有对适用《纽约公约》作出商事保留的规定,中国政府1997年通知联合国关于《纽约公约》继续适用于香港之时,也未作出商事保留的声明。从而,内地和香港在适用《纽约公约》时,在商事保留问题上采取了不同立场。而《安排》本身对执行裁决的性质及范围未作明确规定。根据最高人民法院副院长的意见,《安排》框架下仲裁裁决相互执行的范围仅限于商事案件。对此,不同意见认为,将《安排》的范围仅限于商事仲裁的理由过于简单,而这种观点也已经得到很多学者的支持。
2、实践中的否定。在实务中,有时很难界定某一案件究竟是民事案件还是商事案件,况且两地的标准也不同,但两地法律的“可仲裁事项”在实践中是基本一致的,都排除了家庭法和行政法调整的事项:香港《仲裁条例》没有专门规定哪些争议不能通过仲裁解决,但按照香港高等法院大法官的解释,对于公司终止、解散问题,以及宣布离婚的裁定等属于法院专属管辖的事项,不能通过仲裁方式解决;内地《仲裁法》第2条明确规定了可仲裁事项为“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。在具体案件中,若发生两地仲裁裁决范围不一致的情形,根据《安排》第7(2)条,有关法院认定依执行地法律,争议事项不能以仲裁解决的,可不予执行该裁决。因而,作出是否为“商事”的区分没有什么实际意义,反而容易增加执行的难度,造成更多争议。
(二)机构仲裁(Institutional Arbitration)问题
由《安排》序言亦可知,香港特区法院只执行内地仲裁机构作出的裁决,不会执行在内地所作出的临时仲裁裁决。
1、目前内地仲裁机构的不完善之处。“根据《安排》,内地148家依《仲裁法》成立的仲裁机构将通过《修订条例》被称为得到承认的内地仲裁机构,其所作的裁决都将在香港被执行。”截至2007年12月31日,得到承认的内地仲裁机构的数量更是上升到205家。“但这些仲裁机构是在很短时间内出现的,原因包括以下方面:一是内地仲裁机构从分属不同的政府部门转向以地区为基础重新组建;二是根据国务院办公厅1996年6月8日下发的《关于贯彻实施中华人民共和国仲裁法需要明确的几个问题的通知》,新组建的仲裁委员会主要职责是受理国内仲裁案件,但如涉外仲裁案件的当事人自愿选择新组建的地方仲裁委员会,其也可受理。”“很多地方仲裁机构尚未完成受理涉外仲裁必要的基础设施建设。如在Paklito Investment Ltd v Klockner East Asia Ltd案中,香港高等法院以香港当事人未被给予公正和公平答辩机会为由,拒绝执行一项CIETAC的裁决。因为在此案中,仲裁庭的裁决是以其聘请的专家所作的报告为基础的,尽管当事人向仲裁庭报告了其对专家报告进行答辩的意愿,却没有被给予这种机会。”
2、临时仲裁。临时仲裁(Ad Hoc Arbitration)是根据双方当事人的仲裁协议,在争议发生后由双方当事人推荐及同意的仲裁员临时组成仲裁庭,负责审理当事人之间的有关争议,并在审理终结作出裁决后即行解散的仲裁。“相比于机构仲裁,临时仲裁的一个显著优点在于它的形式比较符合当事人的意愿和特定争议的实际情况。临时仲裁具有较大的弹性,凡是与仲裁审理有关的事项,包括仲裁庭的组成、仲裁地点、仲裁的规则、语言等事项,都可以由当事人在仲裁协议中约定。其主要不足在于它的有效性取决于双方当事人的合作,如果当事人在程序问题上不能达成一致意见,很容易使仲裁拖延误时。”内地《仲裁法》在有关仲裁协议效力的条款中,将仲裁协议中是否约定或是否明确约定了仲裁机构,作为认定仲裁协议有效的标准之一,但中国是1958年《纽约公约》的成员国,并与不少国家签订了双边司法协助协定。而在《纽约公约》及双边协定中,关于承认和执行仲裁裁决的内容并未排除临时仲裁裁决。形成鲜明对比的是,临时仲裁在香港地区相当活跃。在HKIAC进行的仲裁也不是内地仲裁法意义上的机构仲裁,而是结合机构仲裁和临时仲裁的。”在香港地区仲裁法的程序规则中,仲裁员是整个仲裁程序的主人(master of the procedures),对仲裁员的唯一要求是做到自然公正(natural justice)。
3、改革建议。《安排》所带来的这种执行上的不对称性给当事人造成极大不便。尤其当仲裁地已明确为中国内地的情况下,所带来的负面影响较大。有学者认为,“应在临时仲裁协议是否有效问题上做出必要的弹性规定,使那些未约定仲裁机构但可以执行的仲裁协议得到执行;对缺少可执行性的临时仲裁协议,更应授权有关机构提供协助,使其具有可执行性。”“而在中国承认和发展临时仲裁是可能的,也是必要的。内地现行仲裁立法不但引起在执行仲裁裁决上的不公平,而且不利于保护当事人的权利和发展国际经济贸易,以及电子商务和网上仲裁的开拓,等等。”
机构仲裁的不足之处,最基本的是进行司法改革,这是具体司法操作的基础,中国内地必须尽快完善自己的司法系统,降低地方保护主义、腐败、政治干预等对仲裁机构发展的阻碍和错误指导;各个地方仲裁机构应逐步提高仲裁员水平,并通过仲裁实践积累经验;另外,建立类似HKIAC和ICC的仲裁机构,紧缩仲裁机构体系也是一条值得尝试的道路。
总结
实施10年来,《安排》结束了香港回归后两地相互执行仲裁裁决过程中无法可依的尴尬局面,但我们应对《安排》有一个全面的认识,在赞美的同时也应看到其中的不足。《安排》自身应首先明确界定裁决执行的范围;而对于临时仲裁,需要内地仲裁法的深入改革,运用司法解释等对模糊问题加以明确,尽快承认和采纳临时仲裁的有效性。总之,《安排》将会继续在内地与香港仲裁裁决的相互执行中起重要作用,也为内地与澳门和台湾相关问题的解决提供了范例。我们也期待最高人民法院和香港特区政府对《安排》适用中遇到的问题加以协商,对其中不合理的部分进行修改。由此,内地和香港在协调法律冲突、展开进一步的司法合作方面,相信比现时两地的情况会更为有效和快捷。
(作者单位:山东大学)
参考文献:
1、程德均.中国国际经济贸易仲裁委员会年度工作报告[A];中国国际商业仲裁年鉴[C].中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会,1998.
2、赵健.国际商事仲裁的司法监督[M].法律出版社,2002.
3、张宪初.香港内地相互执行仲裁裁决机制的建立及其相关的若干问题[J].仲裁与法律,2002(2).
4、张斌生.仲裁法新论[M].厦门大学出版社,2002.
5、中华人民共和国仲裁法[EB/OL].http://www.chuzhou.gov.cn/art/2004/12/14/art_3215.html,1994-08-31.
6、杨良宜.国际商务仲裁[M].中国政法大学出版社,1997.
7、王岩,宋连斌.试论临时仲裁及其在中国的现状[J].北京仲裁,2005(54).