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摘要：随着社会分工的细化，以合作为主基调的人际关系联结方式十分普遍，也致使雇佣关系成为众多社会关系中的重要组成部分。本文结合雇员在履行职务的过程中导致第三人受损而引发的责任承担问题进行探讨，通过对我国现行法律法规以及域外雇主责任制度的考察，明确了雇主替代责任内部追偿权的合法性、合理性。同时，结合实际法律运行，从雇主追偿权的限制、成立要件、内部责任分担标准、雇员赔偿金的具体支付方面构建了追偿权的实现路径。
关键词：雇主替代责任；追偿权
一、引言
现代社会的一大显著特征就是社会分工日趋细密，工作的专业化程度也越来越高。社会成员因为自身信息的不足和知识技能的差距，越来越多的需要借助他人的力量来完成事务，使得雇佣关系成为众多社会关系中的重要组成部分。当雇员在履行职务的过程中导致第三人受损而引发的责任承担问题自然需要解决。法律出于保护受害人的利益、平衡雇主和雇员之间的权利义务等多种因素的考虑规定了雇主替代责任制度。这种替代责任解决的是雇主的对外责任，而雇员与雇主直接内部责任的分担就涉及到雇主对雇员的追偿。
我国法律已经对雇主替代责任作出了明确的规定，但对雇主在承担了替代责任之后对雇员享有追偿权的实现方式没有规定。尤其是《侵权责任法》一改《人身损害赔偿司法解释》所规定的雇员与雇主对受害人承担连带责任的模式，将雇主对外责任规定为无过错的替代责任，但《侵权责任法》没有对雇主对雇员的追偿作出明确规定。这种情况下，雇主与雇员内部责任的分担问题便值得研究。我国理论界对雇主替代责任的内部追偿问题的研究仍然存在不足，但现实中雇主对外承担替代责任的案件大量存在，理论研究上的分歧与立法上的不确定给雇主追偿权带来了模糊性，法院的判案时没有可以适用的统一标准，导致判决结果有分歧。因此，雇主追偿权的问题值得深入研究。
二、雇主追偿权的域外考察
通过文献检索，美国、欧盟、日本等世界各国几乎都存在雇主责任制度，虽然在规则、原则上面有不同的规定，但都是肯定这项制度的存在。因为各国立法模式的不同，使得雇主追偿权的规定也并不相同。
大部分国家对雇主的追偿权有规定，有些国家虽然没有明文规定，但也通过相关制度设计承认了雇主的追偿权。各国出于各种不同的考虑将雇主的追偿权作了一些限制。理论上主要是将雇主追偿权限制在雇员具有故意或者重大过失的条件下才能追偿，并且在具体案件中法官根据具体情况，对雇员与雇主的过错进行分析判断。英美国家在实践中更是对雇主追偿权的行使做了很强的限制，这些国家的雇主责任保险相对发达，所以更倾向与通过保险等方式来弥补雇主的损失，而不是向经济能力相对较弱的雇员追偿。此外，还有理论认为，雇主的追偿可能破坏雇员与雇主之间的和谐关系，所以雇主追偿权需要被限制。
综合看来，世界各国在承认雇主追偿权的基础上对其有限制，但是理论依据不一致。
三、雇主追偿权的实现路径
（一）雇主追偿权的主观心态限制
通过考察域外立法例，并结合我国现状。笔者认为应当肯定雇主追偿权的存在，同时需要对追偿权的作出一定限制。纵观各国，一般都把雇员存在故意或者重大过失作为对雇主追偿权的限制，即只有当雇员对侵权行为的发生存在故意或者重大过失的情况下，雇主才能对其行使追偿权。
（二）雇主追偿权的成立要件
雇主承担了替代责任并不是雇主追偿权成立的唯一条件，判断雇主的追偿权是否成立，除考虑雇员的主观心态外，还需要结合对雇员的行为是否是职务行为进行认定。总的来讲，包括以下两点：一是雇主已经对受害人进行了赔偿。雇主对受害人承担了由雇员所造成侵权行为的损害赔偿，是雇主追偿权成立的前提。二是雇员侵权行为被再次认定为职务行为。在日常生活中，雇主往往赋予雇员在工作中自由发挥的空间，另一方面雇员也不一定完全按照雇主的指示来行事。除一般的判决标准外，还应当综合考虑职务的时间、地点，雇主的受权与机会的创造，是否属于禁止性行为等。
（三）雇主与雇员内部责任的分担标准
对雇员与雇主双方的过错的比较，采用“混合过错”更为妥当。将雇主看作“受害人”，雇员看作“加害人”，对他们按照过失相抵的规则来确定内部责任的分担。事实上，雇主与雇员并非真正意义上的 “受害人”与“加害人”，所以在适用过失相抵的原则时有自身的特点。
1.雇主与雇员主观过错程度的标准。雇员是否具备工作所需要的专业技能，他在从事职务活动的过程中有无违反职业要求从而发生侵权，雇员是否是因为违反操作规程而侵权。特别是一些高危行业，更需要遵守国家或行业规定的操作规程。雇员的侵权行为是不当还是不慎引发的。不慎还是有疏忽，但这种疏忽在程度轻微的范围内是可以容忍的。在适用过错相抵的原则时，对雇主过错的认定显得更为关键。在这里的侵权行为中，雇主并未直接实施加害行为，并不存在一般意义上侵权行为的过错。对我们判断有意义的雇主过错主要是对注意义务的违反。雇主违反这种注意义务，即有过错。这种注意义务的设定是对雇主追偿权的限制，它贯穿于雇主对雇员的选任、监督、指示和提供工作条件等环节，包括对雇员的选择、对雇员的指示和监督、对安全工作条件的提供等。
2.比较过错确定责任分担。一般来说，当雇主具有过错时，还应当结合雇员侵权行为的性质来考虑雇员与雇主的内部责任：（1）当雇员的侵权行为性质为过错责任时，可以按照雇主与雇员的过错程度来确定雇主追偿权的范围。一般来说，过错较大的一方应该承担较多的责任，过错较少的一方相对承担责任的范围也较小。（2）当雇员的侵权行为性质为严格责任时，不能仅依照雇主与雇员的过错程度来决定责任。因为雇主对外承担替代责任不是基于自己或者雇员的过错，而是出于严格责任，所以雇主自身的过错与其应当分担的责任直接并没有必然联系。在此种情况下，侵权行为的发生一般是由于雇员职务的活动本身可以存在可以归责的因素，例如高度危险等。因此，雇员的过错程度并不影响雇主的责任承担。除雇员主观上存在故意的情况外，雇主都应当承担主要责任。
3.雇员与雇主经济负担能力的标准。在确定雇员与雇员内部责任的分担上，一般还要考虑双方的经济支付能力。雇主对雇员实施追偿权时，有一个重要的底线——雇员的生存权。在确定雇主对雇员的追偿数额时，应当对雇员的实际经济状况做一定的考虑，必须要维持雇员基本生活保障。雇员的生存权无疑远高于雇主的经济利益。所以在侵权损害赔偿数额较大的情况下，就算是承担很小的比例，对雇员来说也是十分苛刻的负担，这与雇员所领取的相对固定的报酬所产生的权利义务关系不相一致。所以为了保证雇主与雇员之间的利益不致于严重失衡，应当参考雇主和雇员的收益来确定，体现了利益与风险一致的原则。
（四）雇主行使追偿权中的两个问题
1.雇员赔偿金的支付问题。雇主和雇员可以在在签订雇员合同时就写明追偿金额的支付方式，到时只需要按照合同操作；在仲裁和诉讼的判决中都应该把雇员的经济能力纳入赔偿金支付方式的考虑因素。当雇员资力充足的情况下，可以要求其一次性支付。对于没有足够经济实力的雇员，可以分期支付，雇主也可以从雇员的薪金中扣除。但分期付款的额度一定要与雇员经济情况相适应，基本原则是要保障雇员的基本生活。一定要防止雇主利用自己的强势地位与雇员订立不公平的合同，或者强制从雇员薪金中扣除不合理的数额。各地方的行政法规可以根据当地的经济状况对支付方式作出一定限制。
2.雇主责任保险对赔偿数额的影响问题。有一些雇主为了避免雇员职务中的侵权行为给自己造成损失而投保了雇主责任险。这些雇主在承担了替代责任以后就可以要保险公司索赔，获得规定的保险赔偿金。雇主责任保险的赔偿金数额必须被排除在雇员对雇主的赔偿金以外，这也是对雇主追偿权实现的一个限制。
参考文献：
[1]王胜明主编，人大法工委民法室著：《中华人民共和国侵权责任法条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版。
[2]张丽丽：《雇佣关系的界定及其法律调整模式——兼论雇主责任与追偿制度》，吉林大学硕士论文，2006年。
[3]张新宝：《侵权责任法原理》，中国政法大学出版社2005年3月第1版。
[4]张民安：《雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位》，载于《中国法学》2009年3期。
关键词：雇主替代责任；追偿权
一、引言
现代社会的一大显著特征就是社会分工日趋细密，工作的专业化程度也越来越高。社会成员因为自身信息的不足和知识技能的差距，越来越多的需要借助他人的力量来完成事务，使得雇佣关系成为众多社会关系中的重要组成部分。当雇员在履行职务的过程中导致第三人受损而引发的责任承担问题自然需要解决。法律出于保护受害人的利益、平衡雇主和雇员之间的权利义务等多种因素的考虑规定了雇主替代责任制度。这种替代责任解决的是雇主的对外责任，而雇员与雇主直接内部责任的分担就涉及到雇主对雇员的追偿。
我国法律已经对雇主替代责任作出了明确的规定，但对雇主在承担了替代责任之后对雇员享有追偿权的实现方式没有规定。尤其是《侵权责任法》一改《人身损害赔偿司法解释》所规定的雇员与雇主对受害人承担连带责任的模式，将雇主对外责任规定为无过错的替代责任，但《侵权责任法》没有对雇主对雇员的追偿作出明确规定。这种情况下，雇主与雇员内部责任的分担问题便值得研究。我国理论界对雇主替代责任的内部追偿问题的研究仍然存在不足，但现实中雇主对外承担替代责任的案件大量存在，理论研究上的分歧与立法上的不确定给雇主追偿权带来了模糊性，法院的判案时没有可以适用的统一标准，导致判决结果有分歧。因此，雇主追偿权的问题值得深入研究。
二、雇主追偿权的域外考察
通过文献检索，美国、欧盟、日本等世界各国几乎都存在雇主责任制度，虽然在规则、原则上面有不同的规定，但都是肯定这项制度的存在。因为各国立法模式的不同，使得雇主追偿权的规定也并不相同。
大部分国家对雇主的追偿权有规定，有些国家虽然没有明文规定，但也通过相关制度设计承认了雇主的追偿权。各国出于各种不同的考虑将雇主的追偿权作了一些限制。理论上主要是将雇主追偿权限制在雇员具有故意或者重大过失的条件下才能追偿，并且在具体案件中法官根据具体情况，对雇员与雇主的过错进行分析判断。英美国家在实践中更是对雇主追偿权的行使做了很强的限制，这些国家的雇主责任保险相对发达，所以更倾向与通过保险等方式来弥补雇主的损失，而不是向经济能力相对较弱的雇员追偿。此外，还有理论认为，雇主的追偿可能破坏雇员与雇主之间的和谐关系，所以雇主追偿权需要被限制。
综合看来，世界各国在承认雇主追偿权的基础上对其有限制，但是理论依据不一致。
三、雇主追偿权的实现路径
（一）雇主追偿权的主观心态限制
通过考察域外立法例，并结合我国现状。笔者认为应当肯定雇主追偿权的存在，同时需要对追偿权的作出一定限制。纵观各国，一般都把雇员存在故意或者重大过失作为对雇主追偿权的限制，即只有当雇员对侵权行为的发生存在故意或者重大过失的情况下，雇主才能对其行使追偿权。
（二）雇主追偿权的成立要件
雇主承担了替代责任并不是雇主追偿权成立的唯一条件，判断雇主的追偿权是否成立，除考虑雇员的主观心态外，还需要结合对雇员的行为是否是职务行为进行认定。总的来讲，包括以下两点：一是雇主已经对受害人进行了赔偿。雇主对受害人承担了由雇员所造成侵权行为的损害赔偿，是雇主追偿权成立的前提。二是雇员侵权行为被再次认定为职务行为。在日常生活中，雇主往往赋予雇员在工作中自由发挥的空间，另一方面雇员也不一定完全按照雇主的指示来行事。除一般的判决标准外，还应当综合考虑职务的时间、地点，雇主的受权与机会的创造，是否属于禁止性行为等。
（三）雇主与雇员内部责任的分担标准
对雇员与雇主双方的过错的比较，采用“混合过错”更为妥当。将雇主看作“受害人”，雇员看作“加害人”，对他们按照过失相抵的规则来确定内部责任的分担。事实上，雇主与雇员并非真正意义上的 “受害人”与“加害人”，所以在适用过失相抵的原则时有自身的特点。
1.雇主与雇员主观过错程度的标准。雇员是否具备工作所需要的专业技能，他在从事职务活动的过程中有无违反职业要求从而发生侵权，雇员是否是因为违反操作规程而侵权。特别是一些高危行业，更需要遵守国家或行业规定的操作规程。雇员的侵权行为是不当还是不慎引发的。不慎还是有疏忽，但这种疏忽在程度轻微的范围内是可以容忍的。在适用过错相抵的原则时，对雇主过错的认定显得更为关键。在这里的侵权行为中，雇主并未直接实施加害行为，并不存在一般意义上侵权行为的过错。对我们判断有意义的雇主过错主要是对注意义务的违反。雇主违反这种注意义务，即有过错。这种注意义务的设定是对雇主追偿权的限制，它贯穿于雇主对雇员的选任、监督、指示和提供工作条件等环节，包括对雇员的选择、对雇员的指示和监督、对安全工作条件的提供等。
2.比较过错确定责任分担。一般来说，当雇主具有过错时，还应当结合雇员侵权行为的性质来考虑雇员与雇主的内部责任：（1）当雇员的侵权行为性质为过错责任时，可以按照雇主与雇员的过错程度来确定雇主追偿权的范围。一般来说，过错较大的一方应该承担较多的责任，过错较少的一方相对承担责任的范围也较小。（2）当雇员的侵权行为性质为严格责任时，不能仅依照雇主与雇员的过错程度来决定责任。因为雇主对外承担替代责任不是基于自己或者雇员的过错，而是出于严格责任，所以雇主自身的过错与其应当分担的责任直接并没有必然联系。在此种情况下，侵权行为的发生一般是由于雇员职务的活动本身可以存在可以归责的因素，例如高度危险等。因此，雇员的过错程度并不影响雇主的责任承担。除雇员主观上存在故意的情况外，雇主都应当承担主要责任。
3.雇员与雇主经济负担能力的标准。在确定雇员与雇员内部责任的分担上，一般还要考虑双方的经济支付能力。雇主对雇员实施追偿权时，有一个重要的底线——雇员的生存权。在确定雇主对雇员的追偿数额时，应当对雇员的实际经济状况做一定的考虑，必须要维持雇员基本生活保障。雇员的生存权无疑远高于雇主的经济利益。所以在侵权损害赔偿数额较大的情况下，就算是承担很小的比例，对雇员来说也是十分苛刻的负担，这与雇员所领取的相对固定的报酬所产生的权利义务关系不相一致。所以为了保证雇主与雇员之间的利益不致于严重失衡，应当参考雇主和雇员的收益来确定，体现了利益与风险一致的原则。
（四）雇主行使追偿权中的两个问题
1.雇员赔偿金的支付问题。雇主和雇员可以在在签订雇员合同时就写明追偿金额的支付方式，到时只需要按照合同操作；在仲裁和诉讼的判决中都应该把雇员的经济能力纳入赔偿金支付方式的考虑因素。当雇员资力充足的情况下，可以要求其一次性支付。对于没有足够经济实力的雇员，可以分期支付，雇主也可以从雇员的薪金中扣除。但分期付款的额度一定要与雇员经济情况相适应，基本原则是要保障雇员的基本生活。一定要防止雇主利用自己的强势地位与雇员订立不公平的合同，或者强制从雇员薪金中扣除不合理的数额。各地方的行政法规可以根据当地的经济状况对支付方式作出一定限制。
2.雇主责任保险对赔偿数额的影响问题。有一些雇主为了避免雇员职务中的侵权行为给自己造成损失而投保了雇主责任险。这些雇主在承担了替代责任以后就可以要保险公司索赔，获得规定的保险赔偿金。雇主责任保险的赔偿金数额必须被排除在雇员对雇主的赔偿金以外，这也是对雇主追偿权实现的一个限制。
参考文献：
[1]王胜明主编，人大法工委民法室著：《中华人民共和国侵权责任法条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版。
[2]张丽丽：《雇佣关系的界定及其法律调整模式——兼论雇主责任与追偿制度》，吉林大学硕士论文，2006年。
[3]张新宝：《侵权责任法原理》，中国政法大学出版社2005年3月第1版。
[4]张民安：《雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位》，载于《中国法学》2009年3期。