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摘 要：侵占罪是指合法持有他人财物，非法转归己有的行为。侵占罪的犯罪对象包括代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物。侵占罪的本质特征是变“合法占有”为“不法所有”。但是侵占罪在实践中有一些疑难问题需要解决。比如侵占罪与盗窃罪、借贷纠纷、职务侵占罪在实践中的区分；不当得利是否构成侵占罪；遗忘物与埋藏物的确认问题；拒不退还、拒不交出的认定等等。为了恰当的界定侵占罪的范围和在实践中更好的解决犯罪行为，就必须解决这些问题。
关键词：侵占罪；不法占有；遗忘物；埋藏物；拒不返还
一、前言
我国刑法第270条规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；或将他人的遗失物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。在1997年修订的刑法中，侵占犯罪细分侵占罪和职务侵占罪，侵占罪的出现是适应市场经济中对公民、法人等组织私权利保障的要求，也体现了刑法所本应具有的保障功能。所谓刑法的保障功能是指刑法保障宪法和法律赋予公民、法人的各项权利不会受侵害并得到实现的功能，意在强调对个人自由和权利的尊重。在新刑法实施后，我国刑法学界对侵占罪本质的理解，对代为保管的他人财物、遗失物、埋藏物的解释，对非法占为己有和拒不退还、拒不交出之间关系的说明等，观点很多，司法实务中认定此罪时也遇到了相当多的问题。现就此问题作一些浅显的分析。
二、侵占罪的疑难问题
要成立侵占罪，行为人必须具有非法占有他人财物的行为；行为人是将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有；侵占的财物必须达到数额较大的程度；行为人必须具有拒不退还或拒不交出的行为。
我认为，侵占罪的疑难问题目前有以下几个方面：一、侵占罪与盗窃罪在实践中的区分；二、侵占罪与借贷纠纷的界限划分；三、侵占罪与职务侵占罪的区别；四、不当得利是否能构成侵占罪；五、对于侵占对象中遗忘物和埋藏物的确认问题；六、关于侵占罪中拒不退还、拒不交还的认定问题。下面我就以上的问题逐一分析。
（一）侵占罪与盗窃罪的区分
侵占罪与盗窃罪在现实社会中的某些场合容易发生混淆。侵占罪的成立，是行为人将业已占有的财物非法占为己有，要求原财物所有人已经失去对该财物的控制权。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财务的行为。
例1：丙某到某装饰城购买价值20000元的装修材料，委托三轮车夫丁某代为运输。丁某骑三轮车在前面走，丙某骑自行车跟在后面。在经过一个路口时，丁见丙被警察拦住检查自行车证，遂产生了非法占有丙的装修材料的企图，趁丙不注意，将装修材料运走倒卖，获款4000元。丁的行为构成盗窃罪还是侵占罪?
例2：张某到银行取款，在取款后，将装有的20000元人民币落在取款槽内，就离开银行。刚进银行准备存款的王某见槽内有包，即偷偷将其装入自己口袋离去，后银行根据监控录相找到王某，王某的行为是构成侵占罪还是盗窃罪？
上述两例，似乎都可以判定行为人构成侵占罪，前罪好象是将代为运输保管的财物拒为己有的行为，后者则好象是侵占遗忘物的行为。事实上，对上述两罪都只能定以盗窃罪。主要理由是：在案例1中，丁某受委托运物，而丙某始终尾随其后，丁的举动都在丙的视线之内，财物仍为丙所占有，而且财产主人对财物的支配力较强。丁某乘其照顾不及时将其归为己有，自然成立盗窃罪。案例2中，财物所有人因为遗忘而丧失对财物的占有权，但是该财物遗置于银行这个特定场所，所以，应当承认银行对财物的事实支配，此时行为人采取一定方法取得他人占有之财物构成盗窃罪。
（二）侵占罪与借贷纠纷的界限划分
关于侵占罪与借贷纠纷的区别，应当特别区分借用特定物拒不退还与借用种类物拒不退还两类不同情况。前者可以构成侵占罪，后者纯属民事纠纷，不构成犯罪。特定物，顾名思义，即为特定物品，一般为不可替代之物，以合法方式取得对该物的占有权，但所有权未向借用人转移，借用人负有归还原物的义务。如日后拒不退还，数额较大的，即构成侵占罪。所谓种类物，是指具有共同特征，可以用同种类、同质量的物替代的物品。借用他人的种类物，拒不退还的，只能作为借贷纠纷处理，不构成侵占罪。
（三）侵占罪与职务侵占罪的区别
例3：百货商店店主甲命店员乙到丙，丁等家催收欠款，乙收到货款后将收到款项50000元据为己有，此例看起来似乎为侵占罪。但是事实上，基于店主的高度信任，乙有占有收回款项的特别的职务便利，使他对主人的现款取得事实上的支配，保管权利、这种财物应归主人所有，但由店员乙占有，所以其应构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。这里所说的“公司、企业或者其他单位”应为非国有性质的单位，“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件，是与侵占罪区别的关键。
（四）不当得利是否构成侵占罪
例4：李某某日存款时，银行工作人员在电脑上误将存款日期输入存款金额，使其的存款总额以千万计，后李某持储蓄卡查询存款余额时发现此事实，即用该卡在商场上大肆消费，共购买了价值10万元的商品，后被银行发现，甲是否构成侵占罪？
侵占罪的成立，一般以占有人有义务返还原物，如果占有人可以返还金钱等替代物，则往往不属于刑法上的侵占，而是民事上的侵权债务关系，其行为就不能用刑法加以评价，不当得利人负有将全部不当得利益返还给受害人的义务，受害人享有请求返还的权利。而不当得利的返还，并不以返还原物为原理，返还其所领受的利益也可以，我国民法通则就使用了“不法利益”字样，该法第92条规定，不当利益人应当返还给受损失的人，不当得利取得者除返还其领受的利益外，如果基于该利益还有所得，则应一并返还。如果依其利益的性质或者其他情形不能返还者，则应返还其价额。不当得利人有义务返还他人之物，但在未返还之前，其持有该利益，不能认定为持有他人之物。所以，应当充分看到侵占行为和不当得利之间的区别,在不当得利的情况之下，不应当有侵占罪的成立。即使不当得利数额较大、受损人依民事程序主张侵权被拒绝的情形下，受损人也不得向法院起诉要求追诉侵权人的刑事责任。
（五）遗忘物与埋藏物的确认
刑法上规定的遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿起，而暂时失去控制的财物。我认为，对被害人不是有意识放置而明显遗忘的财物，也不是绝对地认定为遗忘物，如财物留置距离近、遗忘时间短，仍然可以视为被害人占有之物。例如，甲在商场某一柜台上选购商品，把手机放置于一旁的柜台上，看完商品后甲就离开，忘记了放在一旁的手机，过了两分钟后想起时，其已经被他人拿走，法院认为被害人的占有仍然存在，取得财物者构成盗窃罪。对于停放在自家门前、没有放锁的自行车被盗的案件，也认为成立盗窃罪，这是因为“自家门前”这种近距离空间所形成的事实上的支配力。所以，对他人占有之物和遗忘物进行区分，必须综合考虑财物的种类、性质、形状、所在场所、被遗置时间等。我认为，侵占罪中的“遗忘物”就是指财物的合法占有人没有抛弃的意思而偶然丧失占有，现又无人占有之物。它具有以下特征：一是他人之物；二是须为动产；三是遗失人占有之原因须出于偶然原因，并非出于本意；四是非隐藏之物。
我国刑法只规定了侵占遗忘物，而对误取物、漂流物、走散之家畜、盗贼遗失之赃物等未作规定。在民法上，一般将这些财物视作遗忘物。我认为，在刑法上也完全可以这样认为，如果不是因为本人抛弃所有而离开本人的物品皆可纳入侵占罪的范畴，即将此类财物视同有主而无人占有之遗失物。
埋藏物，一般指埋藏于地下的财物。埋藏物应当是所有人不明之物，并不等于无主，只是说该物被他人发现、持有的当时，所有人不明确。所有人不明的埋藏物，归国家所有。如果某种埋藏物在被偶然发现时所有人不明，后来出现明确的所有人，其自然可以依法主张所有权，行为人拒不交出的，构成侵占罪。换言之，埋藏物的所有人不明，不是就该物被发现以后的客观事实而论，而是就发现当时的客观情况而言的。但是占有了埋藏物并不等于都会构成侵占罪，还有可能构成其他罪名，这就需要对埋藏物的特征进行分析。埋藏物具有以下特征：第一、埋藏于他物中，不易于外部窥视或目睹其实际状态。第二、无他人持有。对他人持有的埋藏物进行挖掘，并占为己有的，构成盗窃。例5：甲家庭院内藏有祖上遗留的一件古物，甲毫不知情，后甲雇乙在庭院内打井，乙打井时意外发现古物并将其秘密拿走，如何定性？该物虽是埋藏物，但是，其埋藏于甲家内，即使在甲对其存在毫不知情时，也应该承认其对古物享有占有权。对他人占有的埋藏物，偶然发现并加以占有的，应否认发现人的占有权，确认盗窃罪的成立。第三、被偶然发现。在不知道有埋藏物的情况下进行挖掘，偶然发现财物的，该财物才是埋藏物，对之非法加以占有的，成立侵占罪；在这些偶然发现物周围继续挖掘，试图发现更多财物的，后续行为可以成立盗窃罪或者盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，理应与侵占罪并罚。此外，行为人明知某地有埋葬物，并加以挖掘的，成立盗窃罪。第四、与遗忘物不同。埋藏物必须藏与他物之中，且其所有人不能判明。而遗失物不以藏与他物为必要。
（六）拒不返还、拒不交出的认定
拒不返还、拒不交出是构成侵占罪的必要条件，是指经财产所有人或者有关部门要求返还或交出，而明确拒绝返还或者交出的行为。拒不返还、拒不交出的成立，有两个条件：一是财物的所有人或持有人要有请求退还或要求返还的意思表示；二是行为人须有不与退还不与交出的行为事实。还有需要注意的是，即使按照大多数学者的观念，承认拒不返还、拒不交出的独立意义，将他们视为侵占罪客观要件的组成部分，占有他人之物不交出，只是愿意给予适当价金给予赔偿的，也应看作拒不返还、拒不交出，因为刑法第270条所规定的“拒不返还”和“拒不交出”都是针对原物而言，交出替代物来取代原物，其实质上就是没有退还和没有交出。当然，将持有物占为己有，愿意给予经济补偿或者赔偿，如果原物不具有特别特殊的性质，持有人的赔偿与原物价值相当的，一般可以不认为是侵占罪，通过民事上的途径就可以解决当事人之间的冲突。
我认为，对于“拒不返还、拒不交出”的认定，还要确定它的最后期限，这样有利于实践中更具有可操作性。从理论上讲，凡是非法占为己有的意图只要充分表露的，就是拒不退还、拒不交出没有进一步确定拒不退还、拒不交出何时成立的必要。但是，将此标准完全贯彻到司法实践中，可能带来打击面过大的弊端。所以，承认“拒不退还、拒不交出”不是犯罪客观方面的条件，而只是证明“非法占为己有”是否存在的一个情节，这就说明，刑事司法并不是对所有的将代为保管物、遗忘物、埋藏物非法占为己有的都要追究，而只是将直到某一特定时刻的还拒不退还、拒不交出的这一部分作为侵占罪处理。换言之，自非法占为己有的意思和行为已经明确这一刻起，行为就已经属于拒不退还、拒不交出，但是对其还不作犯罪处理，只有拒不退还、拒不交出的行为“延续”到某一时段，非法占为己有的意图得到继续坚持的，实践中才给予处罚。这样，就通过合理的解释来软化了较为严厉的侵占罪立法。
对拒不退还、拒不交出延续的最后时限的设定，应当以法院是否立案受理作为拒不退还或交出的最后时限。即在通常情况下，财物所有人或占有人已经向侵占人索要，后者明知财产的权利人而拒不退还或交出，前者以自诉人身份向法院提起诉讼，法院立案之日，即为侵占者拒不退还或拒不交出的行为成立之时。这主要是因为侵占罪是告诉才处理的犯罪，法院正式立案受理时，侵占人仍无法返还或交出财产的意思或行为，充分表明了其非法占有他人财物的坚定立场；同时，作如此解释，还有为侵占人留有充裕的时间，让其比较利弊作何去何从的考虑，凡被告人在被害人告诉之后、法院立案之前，退出、交还财物的，不成立犯罪。
三、解决侵占罪疑难问题的对策
要解决以上所指出的问题，我认为，一定要把握“变合法占有为不法所有”是侵占罪的本质特征。所以首先应当对“合法占有”与“不法所有”的内涵加以理解。
侵占罪的占有是指对财物的支配关系，有广义和狭义两种含义。广义的占有，除基于委托信任关系保管他人财物外，还有对遗忘物、埋藏物的占有。狭义的占有仅指对代为保管财物的持有。了解广义占有概念对于全面认定侵占罪较为重要，但是，比较而言，狭义侵占罪的概念对侵占罪中复杂问题的解决具有指导意义。狭义的占有要求有委托信任因素的存在。委托信任关系的发生，并不限于当事人之间“一对一”的直接委托，还可能是由于广泛的原因而发生，例如租赁、借用、承揽、寄存、运送等合同的存在导致委托关系出现；又如因债权、留置权等物权关系，持有他人之物亦可产生这种关系；再比如基于无因管理、习惯、生活常理、诚实信用原则亦可产生委托信任关系。
侵占罪中的占有可能因为多种原因产生：第一、基于委托关系形成的占有事实。受委托人由此获得了在委托期间对于他人财物的保管权。我国刑法第270条第1款所规定的“代为保管”，多指这种典型的委托保管。财物的委托保管与委托信任关系有关，委托信任关系是一种事实关系，在契约无效或者可撤消的场合，基于这种委托而取得的财产占有仍然属于受他人委托保管财物。第二、基于租赁关系而形成的占有事实。在租赁期间，承租人可以合法地使用承租物，但在租赁期满时，须将租赁物返还出租人，如果承租人违反返还义务，非法地将承租物据为已有则可能成立侵占罪。第三、基于担保关系而形成的占有事实。由担保而产生的物权包括质权，留署权等，在存在这两方面权利情况下，行为人就负有返还质物的义务，否则可能形成侵占他人财物的状况。第四、因为借用关系而形成的占有事实。出借人将不容易消耗的特定物出借给借用人使用，后者在一定期限内或使用完毕后将原物返还出借人，在财物借用期，存在事实上的持有关系。如果借用有期满以后将出借物非法占为已有就是侵占。第五、因加工承揽而产生的占有事实。加工承揽之物归承揽人保管，自归于承揽人所有。第六、因寄托而产生的占有事实，受寄托之物归受寄托人保管，自归于受寄托人持有，前面六种持有事实都表明：持有人与财物合法所有人之间有委托信任关系，将持有物占为已有，就违背了他人的信任。第七、因无因管理而产生的占有事实。这是末受委托而持有他人之物。第八、因发现并取得遗忘物，埋藏物而形成的占有事实。这是刑法第270条第2款明确加以肯定的一种占有类型。此种占有事实也不具备委托信任关系的特征，而是就自己支配范围内的财物，不法加以领得。
而不法所有，在我国刑法上规定为“非法占为己有”，即行为人主观上意图排除权利人而使自己以所有人自居，对财物依经济上的用途而予以使用、收益或处分。非法占为己有在客观上必须有足以表示取得意思之行为，典型的行为有赠与、转让、消费、出卖、出借、交换、加工等。非法占为己有之行为，实际上有两种表现形式：一是变占有为所有的行为，即视自己成为所有人而使原财物的所有人丧失所有权的行为。二是处分行为，即将自己占有的他人之物，视为自己之物而进行处分。这种处分包括法律上的处分和事实上的处分。前者如不动产共有人将自己持有之不动产抵押、买卖等。后者如将他人寄存财物自行消费等。将代为保管的他人财物予以销毁的，没有遵从财物的经济用途将自己作为财物的所有人进行处分从而“享有物的效用”，不是变他人财物为自己所有的行为、欠缺不法领得的意思，与“不法所有”的目的不符，不是非法占为己有，不成立侵占罪。行为人有拖延不交付持有物的事实，但是其非法占有的意思尚无法判明者，不属非法占为己有。在侵占罪中，还有一个需要注意的问题是侵占的数额一定要较大，否则不构成侵占。一般认为应该达到5000-20000元。
其次还应该确定一下“非法占为己有”与“拒不返还、拒不交出”之间是何关系。行为人主观上具有将持有的他人财物非法占为己有的目的，并以所有人的身份对该财物进行非法使用、收益、处分，其行为就已经具有非法性，即使后来在他人的要求下返还或者交出了占有物，其非法占有的性质也不能改变。但此时，行为人尚未构成侵占罪，只有在行为具备拒不返还、拒不交出的特征时，侵占罪的构成要件才完全具备。所以，对侵占罪的成立，需要先判断非法占为己有的事实是否存在，还要进一步判断持有人是否拒不返还或交出的意思。
我认为，“非法占为己有”与“拒不退还”、“拒不交出”之间是包容关系，前者是主要的，能够包容“拒不退还”、“拒不交出”，即持有人以所有人自居，对财物加以处分，即表明了其非法占有持有物的意图，也说明了拒不退还、拒不交出，有前者就一定有后者，后者处于从属地位。拒不退还、拒不交出不是侵占罪中构成要件客观方面的内容，而只是对非法占为己有的强调和进一步说明，是为确认、固定持有人非法占为己有的意图提供充足的依据。所以，自持有人将自己暂持有的他人财物不法转变为自己所有之时，拒不退还、拒不交出的意思已经非常明显。
那么，如果“拒不退还、拒不交出”这个行为如果延续到财产所有人以自诉人的身份向法院提起诉讼时，即为侵占者拒不退还或拒不交出的行为成立，就要负法律责任。一个侵占案件，只要还处于受害人自行收集证据或者公安机关侦查过程中，财物持有人能够主动说明真相并交出财物的，非法占为己有的事实还难以确定，应当没有成立侵占罪的可能；在财物持有人向合法所有人或公安机关谎报财物被盗被抢、否认自己从未占有他人遗忘物、埋藏物的场合，公安机关展开侦查活动，即使完全查清案件事实，也不能认定拒不退还或拒不交出成立。因为在告诉才处理的情况下，公安机关即使完全查清了案件，搜查出侵占人所占有的非法财物，发现侵占人的行为符合侵占罪的规定，也无权直接提出起诉意见，只能告知被害人有权向法院自诉，侵占人在公安机关已然查清案件事实之时仍无返还、退出的意思或行为，表明其仍然拒不退还、拒不交出的立场，这种在无权直接处理该案件的公安机关面前的表态，与直接向合法所有人表示不退还或者不交出，在法律上不同。
以上的内容就是我对于侵占罪的一些的浅见，由于侵占罪的认定容易与其他罪名混淆，对于此罪的认定应结合刑事、民事法律规定，结合司法实践中所出现的各种不同情况具体分析，只有这样才能得出正确结论。
参考文献：
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［10］ 陈兴良 . 侵占罪与贪污罪之比较［J］ . 法学家,2002(3).
［11］ 张炳生 . 遗失物拾得法律问题研究［J］ . 法律研究,2001,(1).
关键词：侵占罪；不法占有；遗忘物；埋藏物；拒不返还
一、前言
我国刑法第270条规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；或将他人的遗失物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。在1997年修订的刑法中，侵占犯罪细分侵占罪和职务侵占罪，侵占罪的出现是适应市场经济中对公民、法人等组织私权利保障的要求，也体现了刑法所本应具有的保障功能。所谓刑法的保障功能是指刑法保障宪法和法律赋予公民、法人的各项权利不会受侵害并得到实现的功能，意在强调对个人自由和权利的尊重。在新刑法实施后，我国刑法学界对侵占罪本质的理解，对代为保管的他人财物、遗失物、埋藏物的解释，对非法占为己有和拒不退还、拒不交出之间关系的说明等，观点很多，司法实务中认定此罪时也遇到了相当多的问题。现就此问题作一些浅显的分析。
二、侵占罪的疑难问题
要成立侵占罪，行为人必须具有非法占有他人财物的行为；行为人是将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有；侵占的财物必须达到数额较大的程度；行为人必须具有拒不退还或拒不交出的行为。
我认为，侵占罪的疑难问题目前有以下几个方面：一、侵占罪与盗窃罪在实践中的区分；二、侵占罪与借贷纠纷的界限划分；三、侵占罪与职务侵占罪的区别；四、不当得利是否能构成侵占罪；五、对于侵占对象中遗忘物和埋藏物的确认问题；六、关于侵占罪中拒不退还、拒不交还的认定问题。下面我就以上的问题逐一分析。
（一）侵占罪与盗窃罪的区分
侵占罪与盗窃罪在现实社会中的某些场合容易发生混淆。侵占罪的成立，是行为人将业已占有的财物非法占为己有，要求原财物所有人已经失去对该财物的控制权。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财务的行为。
例1：丙某到某装饰城购买价值20000元的装修材料，委托三轮车夫丁某代为运输。丁某骑三轮车在前面走，丙某骑自行车跟在后面。在经过一个路口时，丁见丙被警察拦住检查自行车证，遂产生了非法占有丙的装修材料的企图，趁丙不注意，将装修材料运走倒卖，获款4000元。丁的行为构成盗窃罪还是侵占罪?
例2：张某到银行取款，在取款后，将装有的20000元人民币落在取款槽内，就离开银行。刚进银行准备存款的王某见槽内有包，即偷偷将其装入自己口袋离去，后银行根据监控录相找到王某，王某的行为是构成侵占罪还是盗窃罪？
上述两例，似乎都可以判定行为人构成侵占罪，前罪好象是将代为运输保管的财物拒为己有的行为，后者则好象是侵占遗忘物的行为。事实上，对上述两罪都只能定以盗窃罪。主要理由是：在案例1中，丁某受委托运物，而丙某始终尾随其后，丁的举动都在丙的视线之内，财物仍为丙所占有，而且财产主人对财物的支配力较强。丁某乘其照顾不及时将其归为己有，自然成立盗窃罪。案例2中，财物所有人因为遗忘而丧失对财物的占有权，但是该财物遗置于银行这个特定场所，所以，应当承认银行对财物的事实支配，此时行为人采取一定方法取得他人占有之财物构成盗窃罪。
（二）侵占罪与借贷纠纷的界限划分
关于侵占罪与借贷纠纷的区别，应当特别区分借用特定物拒不退还与借用种类物拒不退还两类不同情况。前者可以构成侵占罪，后者纯属民事纠纷，不构成犯罪。特定物，顾名思义，即为特定物品，一般为不可替代之物，以合法方式取得对该物的占有权，但所有权未向借用人转移，借用人负有归还原物的义务。如日后拒不退还，数额较大的，即构成侵占罪。所谓种类物，是指具有共同特征，可以用同种类、同质量的物替代的物品。借用他人的种类物，拒不退还的，只能作为借贷纠纷处理，不构成侵占罪。
（三）侵占罪与职务侵占罪的区别
例3：百货商店店主甲命店员乙到丙，丁等家催收欠款，乙收到货款后将收到款项50000元据为己有，此例看起来似乎为侵占罪。但是事实上，基于店主的高度信任，乙有占有收回款项的特别的职务便利，使他对主人的现款取得事实上的支配，保管权利、这种财物应归主人所有，但由店员乙占有，所以其应构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。这里所说的“公司、企业或者其他单位”应为非国有性质的单位，“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件，是与侵占罪区别的关键。
（四）不当得利是否构成侵占罪
例4：李某某日存款时，银行工作人员在电脑上误将存款日期输入存款金额，使其的存款总额以千万计，后李某持储蓄卡查询存款余额时发现此事实，即用该卡在商场上大肆消费，共购买了价值10万元的商品，后被银行发现，甲是否构成侵占罪？
侵占罪的成立，一般以占有人有义务返还原物，如果占有人可以返还金钱等替代物，则往往不属于刑法上的侵占，而是民事上的侵权债务关系，其行为就不能用刑法加以评价，不当得利人负有将全部不当得利益返还给受害人的义务，受害人享有请求返还的权利。而不当得利的返还，并不以返还原物为原理，返还其所领受的利益也可以，我国民法通则就使用了“不法利益”字样，该法第92条规定，不当利益人应当返还给受损失的人，不当得利取得者除返还其领受的利益外，如果基于该利益还有所得，则应一并返还。如果依其利益的性质或者其他情形不能返还者，则应返还其价额。不当得利人有义务返还他人之物，但在未返还之前，其持有该利益，不能认定为持有他人之物。所以，应当充分看到侵占行为和不当得利之间的区别,在不当得利的情况之下，不应当有侵占罪的成立。即使不当得利数额较大、受损人依民事程序主张侵权被拒绝的情形下，受损人也不得向法院起诉要求追诉侵权人的刑事责任。
（五）遗忘物与埋藏物的确认
刑法上规定的遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿起，而暂时失去控制的财物。我认为，对被害人不是有意识放置而明显遗忘的财物，也不是绝对地认定为遗忘物，如财物留置距离近、遗忘时间短，仍然可以视为被害人占有之物。例如，甲在商场某一柜台上选购商品，把手机放置于一旁的柜台上，看完商品后甲就离开，忘记了放在一旁的手机，过了两分钟后想起时，其已经被他人拿走，法院认为被害人的占有仍然存在，取得财物者构成盗窃罪。对于停放在自家门前、没有放锁的自行车被盗的案件，也认为成立盗窃罪，这是因为“自家门前”这种近距离空间所形成的事实上的支配力。所以，对他人占有之物和遗忘物进行区分，必须综合考虑财物的种类、性质、形状、所在场所、被遗置时间等。我认为，侵占罪中的“遗忘物”就是指财物的合法占有人没有抛弃的意思而偶然丧失占有，现又无人占有之物。它具有以下特征：一是他人之物；二是须为动产；三是遗失人占有之原因须出于偶然原因，并非出于本意；四是非隐藏之物。
我国刑法只规定了侵占遗忘物，而对误取物、漂流物、走散之家畜、盗贼遗失之赃物等未作规定。在民法上，一般将这些财物视作遗忘物。我认为，在刑法上也完全可以这样认为，如果不是因为本人抛弃所有而离开本人的物品皆可纳入侵占罪的范畴，即将此类财物视同有主而无人占有之遗失物。
埋藏物，一般指埋藏于地下的财物。埋藏物应当是所有人不明之物，并不等于无主，只是说该物被他人发现、持有的当时，所有人不明确。所有人不明的埋藏物，归国家所有。如果某种埋藏物在被偶然发现时所有人不明，后来出现明确的所有人，其自然可以依法主张所有权，行为人拒不交出的，构成侵占罪。换言之，埋藏物的所有人不明，不是就该物被发现以后的客观事实而论，而是就发现当时的客观情况而言的。但是占有了埋藏物并不等于都会构成侵占罪，还有可能构成其他罪名，这就需要对埋藏物的特征进行分析。埋藏物具有以下特征：第一、埋藏于他物中，不易于外部窥视或目睹其实际状态。第二、无他人持有。对他人持有的埋藏物进行挖掘，并占为己有的，构成盗窃。例5：甲家庭院内藏有祖上遗留的一件古物，甲毫不知情，后甲雇乙在庭院内打井，乙打井时意外发现古物并将其秘密拿走，如何定性？该物虽是埋藏物，但是，其埋藏于甲家内，即使在甲对其存在毫不知情时，也应该承认其对古物享有占有权。对他人占有的埋藏物，偶然发现并加以占有的，应否认发现人的占有权，确认盗窃罪的成立。第三、被偶然发现。在不知道有埋藏物的情况下进行挖掘，偶然发现财物的，该财物才是埋藏物，对之非法加以占有的，成立侵占罪；在这些偶然发现物周围继续挖掘，试图发现更多财物的，后续行为可以成立盗窃罪或者盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，理应与侵占罪并罚。此外，行为人明知某地有埋葬物，并加以挖掘的，成立盗窃罪。第四、与遗忘物不同。埋藏物必须藏与他物之中，且其所有人不能判明。而遗失物不以藏与他物为必要。
（六）拒不返还、拒不交出的认定
拒不返还、拒不交出是构成侵占罪的必要条件，是指经财产所有人或者有关部门要求返还或交出，而明确拒绝返还或者交出的行为。拒不返还、拒不交出的成立，有两个条件：一是财物的所有人或持有人要有请求退还或要求返还的意思表示；二是行为人须有不与退还不与交出的行为事实。还有需要注意的是，即使按照大多数学者的观念，承认拒不返还、拒不交出的独立意义，将他们视为侵占罪客观要件的组成部分，占有他人之物不交出，只是愿意给予适当价金给予赔偿的，也应看作拒不返还、拒不交出，因为刑法第270条所规定的“拒不返还”和“拒不交出”都是针对原物而言，交出替代物来取代原物，其实质上就是没有退还和没有交出。当然，将持有物占为己有，愿意给予经济补偿或者赔偿，如果原物不具有特别特殊的性质，持有人的赔偿与原物价值相当的，一般可以不认为是侵占罪，通过民事上的途径就可以解决当事人之间的冲突。
我认为，对于“拒不返还、拒不交出”的认定，还要确定它的最后期限，这样有利于实践中更具有可操作性。从理论上讲，凡是非法占为己有的意图只要充分表露的，就是拒不退还、拒不交出没有进一步确定拒不退还、拒不交出何时成立的必要。但是，将此标准完全贯彻到司法实践中，可能带来打击面过大的弊端。所以，承认“拒不退还、拒不交出”不是犯罪客观方面的条件，而只是证明“非法占为己有”是否存在的一个情节，这就说明，刑事司法并不是对所有的将代为保管物、遗忘物、埋藏物非法占为己有的都要追究，而只是将直到某一特定时刻的还拒不退还、拒不交出的这一部分作为侵占罪处理。换言之，自非法占为己有的意思和行为已经明确这一刻起，行为就已经属于拒不退还、拒不交出，但是对其还不作犯罪处理，只有拒不退还、拒不交出的行为“延续”到某一时段，非法占为己有的意图得到继续坚持的，实践中才给予处罚。这样，就通过合理的解释来软化了较为严厉的侵占罪立法。
对拒不退还、拒不交出延续的最后时限的设定，应当以法院是否立案受理作为拒不退还或交出的最后时限。即在通常情况下，财物所有人或占有人已经向侵占人索要，后者明知财产的权利人而拒不退还或交出，前者以自诉人身份向法院提起诉讼，法院立案之日，即为侵占者拒不退还或拒不交出的行为成立之时。这主要是因为侵占罪是告诉才处理的犯罪，法院正式立案受理时，侵占人仍无法返还或交出财产的意思或行为，充分表明了其非法占有他人财物的坚定立场；同时，作如此解释，还有为侵占人留有充裕的时间，让其比较利弊作何去何从的考虑，凡被告人在被害人告诉之后、法院立案之前，退出、交还财物的，不成立犯罪。
三、解决侵占罪疑难问题的对策
要解决以上所指出的问题，我认为，一定要把握“变合法占有为不法所有”是侵占罪的本质特征。所以首先应当对“合法占有”与“不法所有”的内涵加以理解。
侵占罪的占有是指对财物的支配关系，有广义和狭义两种含义。广义的占有，除基于委托信任关系保管他人财物外，还有对遗忘物、埋藏物的占有。狭义的占有仅指对代为保管财物的持有。了解广义占有概念对于全面认定侵占罪较为重要，但是，比较而言，狭义侵占罪的概念对侵占罪中复杂问题的解决具有指导意义。狭义的占有要求有委托信任因素的存在。委托信任关系的发生，并不限于当事人之间“一对一”的直接委托，还可能是由于广泛的原因而发生，例如租赁、借用、承揽、寄存、运送等合同的存在导致委托关系出现；又如因债权、留置权等物权关系，持有他人之物亦可产生这种关系；再比如基于无因管理、习惯、生活常理、诚实信用原则亦可产生委托信任关系。
侵占罪中的占有可能因为多种原因产生：第一、基于委托关系形成的占有事实。受委托人由此获得了在委托期间对于他人财物的保管权。我国刑法第270条第1款所规定的“代为保管”，多指这种典型的委托保管。财物的委托保管与委托信任关系有关，委托信任关系是一种事实关系，在契约无效或者可撤消的场合，基于这种委托而取得的财产占有仍然属于受他人委托保管财物。第二、基于租赁关系而形成的占有事实。在租赁期间，承租人可以合法地使用承租物，但在租赁期满时，须将租赁物返还出租人，如果承租人违反返还义务，非法地将承租物据为已有则可能成立侵占罪。第三、基于担保关系而形成的占有事实。由担保而产生的物权包括质权，留署权等，在存在这两方面权利情况下，行为人就负有返还质物的义务，否则可能形成侵占他人财物的状况。第四、因为借用关系而形成的占有事实。出借人将不容易消耗的特定物出借给借用人使用，后者在一定期限内或使用完毕后将原物返还出借人，在财物借用期，存在事实上的持有关系。如果借用有期满以后将出借物非法占为已有就是侵占。第五、因加工承揽而产生的占有事实。加工承揽之物归承揽人保管，自归于承揽人所有。第六、因寄托而产生的占有事实，受寄托之物归受寄托人保管，自归于受寄托人持有，前面六种持有事实都表明：持有人与财物合法所有人之间有委托信任关系，将持有物占为已有，就违背了他人的信任。第七、因无因管理而产生的占有事实。这是末受委托而持有他人之物。第八、因发现并取得遗忘物，埋藏物而形成的占有事实。这是刑法第270条第2款明确加以肯定的一种占有类型。此种占有事实也不具备委托信任关系的特征，而是就自己支配范围内的财物，不法加以领得。
而不法所有，在我国刑法上规定为“非法占为己有”，即行为人主观上意图排除权利人而使自己以所有人自居，对财物依经济上的用途而予以使用、收益或处分。非法占为己有在客观上必须有足以表示取得意思之行为，典型的行为有赠与、转让、消费、出卖、出借、交换、加工等。非法占为己有之行为，实际上有两种表现形式：一是变占有为所有的行为，即视自己成为所有人而使原财物的所有人丧失所有权的行为。二是处分行为，即将自己占有的他人之物，视为自己之物而进行处分。这种处分包括法律上的处分和事实上的处分。前者如不动产共有人将自己持有之不动产抵押、买卖等。后者如将他人寄存财物自行消费等。将代为保管的他人财物予以销毁的，没有遵从财物的经济用途将自己作为财物的所有人进行处分从而“享有物的效用”，不是变他人财物为自己所有的行为、欠缺不法领得的意思，与“不法所有”的目的不符，不是非法占为己有，不成立侵占罪。行为人有拖延不交付持有物的事实，但是其非法占有的意思尚无法判明者，不属非法占为己有。在侵占罪中，还有一个需要注意的问题是侵占的数额一定要较大，否则不构成侵占。一般认为应该达到5000-20000元。
其次还应该确定一下“非法占为己有”与“拒不返还、拒不交出”之间是何关系。行为人主观上具有将持有的他人财物非法占为己有的目的，并以所有人的身份对该财物进行非法使用、收益、处分，其行为就已经具有非法性，即使后来在他人的要求下返还或者交出了占有物，其非法占有的性质也不能改变。但此时，行为人尚未构成侵占罪，只有在行为具备拒不返还、拒不交出的特征时，侵占罪的构成要件才完全具备。所以，对侵占罪的成立，需要先判断非法占为己有的事实是否存在，还要进一步判断持有人是否拒不返还或交出的意思。
我认为，“非法占为己有”与“拒不退还”、“拒不交出”之间是包容关系，前者是主要的，能够包容“拒不退还”、“拒不交出”，即持有人以所有人自居，对财物加以处分，即表明了其非法占有持有物的意图，也说明了拒不退还、拒不交出，有前者就一定有后者，后者处于从属地位。拒不退还、拒不交出不是侵占罪中构成要件客观方面的内容，而只是对非法占为己有的强调和进一步说明，是为确认、固定持有人非法占为己有的意图提供充足的依据。所以，自持有人将自己暂持有的他人财物不法转变为自己所有之时，拒不退还、拒不交出的意思已经非常明显。
那么，如果“拒不退还、拒不交出”这个行为如果延续到财产所有人以自诉人的身份向法院提起诉讼时，即为侵占者拒不退还或拒不交出的行为成立，就要负法律责任。一个侵占案件，只要还处于受害人自行收集证据或者公安机关侦查过程中，财物持有人能够主动说明真相并交出财物的，非法占为己有的事实还难以确定，应当没有成立侵占罪的可能；在财物持有人向合法所有人或公安机关谎报财物被盗被抢、否认自己从未占有他人遗忘物、埋藏物的场合，公安机关展开侦查活动，即使完全查清案件事实，也不能认定拒不退还或拒不交出成立。因为在告诉才处理的情况下，公安机关即使完全查清了案件，搜查出侵占人所占有的非法财物，发现侵占人的行为符合侵占罪的规定，也无权直接提出起诉意见，只能告知被害人有权向法院自诉，侵占人在公安机关已然查清案件事实之时仍无返还、退出的意思或行为，表明其仍然拒不退还、拒不交出的立场，这种在无权直接处理该案件的公安机关面前的表态，与直接向合法所有人表示不退还或者不交出，在法律上不同。
以上的内容就是我对于侵占罪的一些的浅见，由于侵占罪的认定容易与其他罪名混淆，对于此罪的认定应结合刑事、民事法律规定，结合司法实践中所出现的各种不同情况具体分析，只有这样才能得出正确结论。
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