我国现行《行政诉讼法》第五十条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”但诉讼的基本功能是解决纠纷,诉讼效益是当事人进行诉讼活动的根本动力。调解较之于判决则具有灵活、便捷、高效、速决的特点,无需走完繁杂冗长的诉讼程序全过程,也不存在上诉,既节约诉讼成本,最大限度减少司法资源的浪费,又能缓和矛盾,消除对抗,有利于法律效果和社会效果的有机统一,还能促使当事人自觉履行,对双方当事人及法院来说无疑是“三赢”的结果。因此,我国应构建行政诉讼调解制度。
　　一、行政诉讼调解的适用范围
　　行政机关对公权力仅具有限处分权,不同的行政行为和不同类型的行政案件将使行政诉讼的调解制度受到限制。因此,在行政诉讼法中应明确规定“限制性的调解制度”,由争议各方当事人在法律规定的范围内进行充分协商,在法律没有规定的情况下,行政诉讼调解不得损害公共利益和他人的合法利益。只有包含民事因素的一般违法或不合理的行政行为才可以适用调解。具体包括的案件类型有:
　　1、涉及行政自由裁量权的案件,如行政处罚、行政许可、行政征收、行政补偿案件。行政自由裁量权的存在意味着行政机关能在法律、法规规定的范围和幅度内自由选择多种处理方式的处置权力的存在,这种选择就是一个依法适用法律的过程,如未超出自由裁量的范畴,应当说行政机关所选择的每种方式都是合法的,只不过对行政相对人而言,在这些合法的选择中存在着是否最合理选择的问题。对此类案件进行调解,行政机关可在法院主持下改变不合理的行政行为,使新作出的行政行为更趋科学、合理,既使双方的对立情绪得以缓和,也不影响行政机关的权威。因此,人民法院对涉及行政自由裁量权案件进行调解,不仅能保护行政相对人的合法权益,也能达到监督行政机关依法行政的目的。
　　2、行政裁决案件。也即涉民行政案件。这类案主要有两大特点:一是行政争议具有民事纠纷背景或因行政争议而引发了民事纠纷,行政争议与民事纠纷有一定程序的交叉重叠;二是形成诉讼后存在三方关系,即原民事争议的双方当事人和作出裁决的行政机关。此类案件因法院只能作出维持或撤销的判决,因而也是行政审判中极易产生“循环诉讼”的一类案件,以土地使用权、山林权案件居多。这类案件的调解主要是在原告与第三人间进行,调解的对象是民事纠纷而非公权力。如果原告与第三人间的民事关系得到调解解决,那么原告对被告作出的具体行政行为也就不会再持有异议了。
　　3、行政合同案件。尽管行政合同具有行政性,但它属于合同的范畴,存在着行政机关与相对人合意的成分,具有契约性。“行政合同中合同是基础,行政是例外,它是民事合同的一种特例。”“行政合同的魅力正是权力因素与契约精神的有效结
　　合。”[1]行政合同的契约性弱化了行政行为的强制性,强化了行政主体与相对人的合作与沟通。因此,对该类案件调解,如行政机关依据私法原则对其行政合同中的权利义务作出相应调整,有利于发挥相对人的积极性和主动性,也有利于行政管理目标的实现。
　　4、行政赔偿案件。行政赔偿诉讼可以进行调解,我国《国家赔偿法》已经作出了明确的规定。
　　5、不履行法定职责的案件。即行政不作为案件。这类案件主要涉及工商、公安、环保等行政领域,涉及公民的财产权和人身权,常常表现为行政相对人申请行政机关履行特定职责,行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。对此类案件如果能够调解解决,可以促使行政机关尽快履行自己的法定义务,有利于提高行政效率,节约诉讼时间和行政成本,维护相对人的合法权益。
　　二、行政诉讼调解制度的基本原则。
　　1、自愿原则。自愿原则是调解的首要的基本的原则,是调解制度存在的合法性基础。调解的本质特征决定着法院应充分尊重当事人的意志,只有在当事人完全自愿的前提下,才能进入调解的程序,自愿是合意形成的必然要求和前提条件。自愿包括以调解方式解决纠纷的意愿和达成调解协议的意愿,前者是程序上的自愿,后者则是实体上的自愿。行政诉讼中的调解,可以由当事人提出申请,也可以由人民法院提出调解建议,但调解程序的启动、运行与终结必须是基于各方当事人的自愿。
　　2、合法原则。合法原则是调解的目的得以实现的重要保障。相对于民事诉讼来说,行政诉讼调解的合法原则显得尤为重要。行政诉讼调解的合法原则包括两个方面:一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性规定;二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政机关的依法行政来保护相对人的合法权益,监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中,法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政机关超越或放弃其行政职权,以行政权作交易,也不能站在行政机关的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人,又不能损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。
　　3、不公开的调解原则。我国现行的行政赔偿诉讼调解和审判一样,都是以公开为原则,以不公开为例外。但行政诉讼调解应以不公开为原则。首先,这是国际上通行的做法。其次,以不公开的形式进行调解,易于形成合意,既可以节约成本,也有利于保障当事人秘密及隐私,维护其信誉。
　　三、行政诉讼调解的程序及操作。
　　(一)调解的启动。在行政诉讼中,提起诉讼的是行政相对人,行政诉讼中调解的申请者也应限于行政相对人,如果允许行政机关申请调解,则可能出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解的情况。将申请调解的权利赋予相对人,对行政机关则影响不大,行政机关可以接受也可以拒绝,这样就可以减少运用行政权力而胁迫调解的现象。此外,法院根据案件的具体情况,在征得双方同意的情况下,也可依职权提出调解。
　　(二)调解的主持。坚持调解的合议制。即由合议庭成员讨论决定行政案件是否需要调解,该怎样调解。调解并非不适用法律,一样需要法官对法律精神、原则的深刻理解和娴熟运用,成功的调解是对法律目的的完美实现。甚至“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧。”[2]合议制作为法院最基本的审判方式,其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧,对案件的事实和法律作出最准确的判断,而且还可以对个别承办人员为私利而违法调解实现监督。因此,可调解的行政案件并不必然是简单的案件,适用调解也不等于适用简易程序。[3]
　　(三)调解的期限。我国《民事诉讼法》虽然有“调解不成的,应当及时判决”的规定,但对于何谓“及时”并没有明确规定。据此,行政诉讼调解可设定一定的期限,在法定调解期限内未能达成调解协议的,主持调解的法官应决定终结调解程序。
　　(四)调解适用的阶段。原则上应限定在一审期间。如果调解可适用于任何审级,当案件的判决结果对各方当事人都不利时,当事人往往通过调解来避免判决带来的不利后果,从而规避了损害国家利益、公共利益和他人合法权益的行为。同时,当事人通过调解来推翻一审或已生效的判决,影响了一审或已生效判决的既判力和稳定性,损害了法律的尊严和权威。二审或再审的目的旨在纠正一审或已生效判决的错误,而不是为了给当事人再提供一次调解的机会,因此,调解应限定在一审程序中。但行政赔偿诉讼是一个例外,根据最高法院有关司法解释规定,二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的,可以就行政赔偿部分进行调解,调解不成的,可以就赔偿部分发回重审。
　　(五)调解的终结。①调解成立。通过修改法律,应当允许法院以和解笔录或当事人提交的和解协议的书面形式结案。目前对被告改变原具体行政行为原告申请撤诉,法院是裁定予以准许而结案,后者实际上是受法律空间的压迫不得已而为之,这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉,而且掩盖了法官的劳动。且反映在统计数据上,撤诉在结案方式中的比重过大,会使整个诉讼制度失去平衡。[4]②调解不成立。调解不成立的案件,法院应当及时开庭审判。
　　注释:
　　[1]郑艳:《私法原则在行政合同制度中的适用与超越》,载《行政法学研究》,2000年第4期。
　　[2][美]戈尔丁:《法律哲学》,三联书店1987年版,第223页。
　　[3]王彦:《调解与行政诉讼制度创新》,载《行政执法与行政审判》2004年第2集(总第10集)
　　[4]王彦:《调解与行政诉讼制度创新》,载《行政执法与行政审判》2004年第2集(总第10集)
　　(作者通讯地址:福建省沙县人民法院,福建沙县365500)