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摘 要：伴随着公共管理的发展，行政合同是行政实践中新兴的行政管理工具。以公共选择理论为研究视角，认为行政优益权在目标、主体、范围、程序以及诚信等方面必须得到有效规制。改革行政复议制度、扩大行政诉讼受案范围是保障行政合同相对人合法权益的重要条件。
关键词：行政合同；公共选择理论；行政优益权；公共利益
[中图分类号] D912.1 [文献标志码] A [文章编号]1671-7287(2010)02-0063-05
一、研究视角：公共选择理论
公共选择理论产生于20世纪50、60年代。它运用经济学的分析方法，试图把人的行为选择重新纳入一个统一的理论模式，以“理性一最大化一选择”和“成本一效益”为研究框架来研究政治领域。公共选择理论认为，人类社会由两个市场组成，一个是经济市场：活动的主体是消费者(需求者)和厂商(供给者)，人们通过货币选票来选择能给其带来最大满足的私人物品；另一个是政治市场：活动的主体是选民、利益集团(需求者)和政治家、官员(供给者)，人们通过政治选票来选择能给其带来最大利益的政治家、政策法案和法律制度。该理论进一步认为，在经济市场和政治市场上活动的是相同当事人，没有理由认为同一当事人在两个不同的市场上会根据两种完全不同的行为动机进行活动，即在经济市场上追求自身利益的最大化，而在政治市场上则是利他主义的，自觉追求公共利益的最大化，这在逻辑上是自相矛盾的。
公共选择理论从理性经济人的假设出发，剖析了当代西方政府失灵的问题及其根源，提出了矫正政府失灵的政策主张。行政合同作为现代政府重要的行政方式，不少行政机关在行政合同中违法行使权力进行寻租活动，对相对人合法权益造成了极大的侵害。因而，在这一问题上，从公共选择理论的视角分析具有较大的借鉴意义。
二、问题提出：行政合同与行政优益权
1.行政合同概述
随着市民社会的崛起、行政改革的推进，政府着力于推行公共服务市场化，寻找适应市场发展新的管理模式。行政合同作为市场经济中典型的契约式运作模式，逐渐成为政府新兴的管理与服务工具。在德国，“行政机关通过合同的方式是常见的现象”。在我国，1978年开始的农村生产承包责任合同，首先突破中国传统的控制模式，作为新管理方式逐步推行，并得到广泛运用。“行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理手段，是随着民主宪政、福利国家及给付行政的确立和发展应运而生的。在理论上，行政领域能否存在契约关系，也经历了从根本否定到逐渐接受的争议过程，而不同的法律传统及法律实践形成了不同的行政合同理论”。
行政合同概念是由德国行政法学者奥托·迈耶提出，但他对行政合同持反对态度。行政合同，在我国学界，是一个颇有争议性的概念。笔者认为，行政合同是代表公益的政府与代表私益的第三部门或企业、公民为完成社会公共产品的供给，以保障公共利益的维持与增进而进行博弈、协商所达成的一种契约或协议。也就是说，为了实现公共利益，政府将公共项目向非政府组织以及私营企业、公民以竞争方式招标投放，获胜者取得行政合同的履行权。这种通过相对人履行义务和政府支付对价的合同，就是行政合同。一般认为，行政合同具有契约性、权力主导性、行政优益性以及社会公共性等特点。
2.行政合同的行政优益权探析
行政合同的行政优益权来自于行政合同的社会公共特性。因此，通过制度设计赋予行政主体在行政合同中享有行政优益权，以保障行政合同的顺利履行和公共利益的实现。对于行政优益权的权力体系，笔者认为有以下几方面：
①合同内容的单方决定权。行政合同因社会公共利益而存在，但不是在所有公共领域政府都需要运用行政合同进行管理。根据行政合同的理论与实践，政府一般在服务行政领域内采取行政合同方式让社会主体参与进来。对于行政合同的内容，政府仍然具有极大的自由裁量权，政府在法律范围内可以自主决定合同的标的、履行方式、履行时间以及交付等等，“而不能取决于行政相对方的意志”。
②对合同相对人的选择权。合同相对人是符合政府特定的行政合同条件和资格的合同一方主体。在行政合同中，行政机关可以在法定权限范围内自主选择适合的合同相对人。当然，这并不意味着政府可以随意选择合同一方当事人，它应受到《政府采购法》等法律的制约。因此，在合同相对人的选择上，行政机关在法定范围内应该通过充分的协商，并让相对人能够对履行合同义务的成本和收益进行估价，从而择优选择。
③合同履行的指挥权与检查监督权。行政合同制度设立的目的就是更好地行使行政职能，增进公共福祉。因而，为了履行行政职责，促进社会公益的实现，行政机关在行政合同的实施过程中，享有行政指挥权与检查监督权，包括发布指示、指导检查、监管约束、采取措施等等。设立这种权力制度，其目的在于保证合同相对人能够按照政府预期的基本方向、基本模式进行，以防偏移合同的基本目标。
④合同单方变更权与解除权。在一个纷繁复杂易于变动的社会中，政府在制订行政合同过程中不可能事先就预见合同履行所发生的各种事件和问题。而且政府的政策也是需要随着社会变迁和行政改革、法治发展而不断修正、完善。因此，由于情事变更或者不可抗力等法定事由，行政机关在合同过程中享有单方变更权与解除权。“如果撤销一个合同对于防止或消除某种对社会的一般福利的严重危害是必须的，那么在任何时候，则授予作为合同当事人一方的行政机关最终的撤销合同权力和单方面的解除合同的权力”。当然，政府的单方变更与单方解除，需要在遵照公共利益的基础上，充分考虑相对人在合同过程中已履行的程度、已投入的成本、已支付的对价，以最大限度地保障相对人的合法权益。
⑤对违反合同的制裁权。制裁权是对合同相对人违反合同有关约定所采取强制方式的行政权能，它是体现行政合同中行政优益权的重要标志。赋予行政机关对相对人违反合同的制裁权是行政合同有效实施的基本保证。但是，由于行政机关享有公共权力，掌握着充分的信息和关键的资源，相对于另一方当事人，处于突出的优势地位，从而在实践中往往随意动用行政制裁权，极大地侵害相对人的合同利益。因此，行政主体对合同相对人实施制裁必须具备以下条件：第一，必须具备法定条件和法定理由；第二，制裁内容为法律所明确规定；第三，必须给相对人以救济方式(途径)；第四，依照法定程序；第五，具备法定形式。
三、行政合同行政优益权的规制
——一个公共选择理论的维度
1.目标规制：公共利益
“利益是人们为了生存、享受和发展所需要的资源和条件”。而公共利益则是政府机关在履行职能时追求的能够满足社会公众生存、享受和发展的基本需要。“惟可确定的是公共利益的判断标准，必须符合量最广且质最高的标准”。行政 优益权作为合同中的行政特权，必然以保证公共利益的实现作为制度选择的首要决定因素。而公共选择理论以“理性一最大化一选择”为研究进路，认为政府部门及官员有着部门利益和个人私利的追求，他们在致力于履行职责、行使职能的过程中也会最大限度地满足部门偏好和个人偏好。因而，对于政府组织及其工作人员的利益偏好，应该最大限度促使他们以实现公共利益、增进公共福祉为己任，通过目标上的规制，使行政合同的“意思表示过程、缔约权限、契约容许性、对象选择权、内容、形式”等方面受到一定程度上的法律限制，确保行政优益权的行使始终朝着实现公益的方向进行，以发挥其应有的功能。
2.主体规制：有权主体
法治政府下的公共行政领域，行政机关行使职权首先应该有法律上的依据，职权法定是政府行政的前提条件。但是，行政优益权行使的主体范围在行政合同实践中较为混乱。由于行政合同的可诉性问题，有些行政机关甚至滥用行政合同来代替其他行政行为，以逃避法律责任。追溯原因，是由于公共选择理论所认为的政府官员出于工作便利、追求私利等考虑，在没有法律依据条件下，违法使用行政优益权。如麦迪逊所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”。笔者则认为，行使行政合同优益权的主体范围不能扩大化，应该有其特定的行政主体。要成为行政合同优益权的主体以及在何种情况和状态下取得行政合同的主体资格都应该有行政组织法以及《政府采购法》等依据，即主体法定。否则就会出现主体混乱、权限交叉、责任分散的状态，这明显与依法行政相悖。
3.范围规制：裁量领域
我国目前进行的行政体制改革的重心，就是要将政府从大量的事务中抽身出来，转向主要履行以公共服务为核心的公共职能。而行政合同又具有契约性，那么，是否意味着行政合同可以对政府退出的领域，甚至所有领域进行调控和发挥作用呢?笔者认为这种观点值得质疑。公共选择理论告诉我们：“政府也存在失灵的可能，即作为一种加总社会中所有个体的意见的途径，政府是不完美的，行政机构存在低效率问题、政治周期的副作用等等”。而且根据“诺斯悖论”，政府干预行为本身是公正元偏的公共服务，但由于利益关联，政府有可能被产业所俘获，导致权力资本化。因而，行政合同行为虽然具有契约性，但其本身伴随着行政优益权的行使，权力的运行要遵循其特定的规律。考察各国的行政合同制度，其实践范围主要集中于非羁束行政领域，即行政自由裁量领域。在一定意义上，“自由裁量领域的存在，为契约自由的移植提供了土壤，而契约自由理念又为自由裁量行政提供了依据”。所以，行政主体在行使优益权进行行政合同行为时，应该是在自由裁量领域中适度介入，而且既要有法律依据，又要依循科学、合理原则，而不是全面干预，更不是强制干预。
4.程序规制：正当程序
遵循正当法律程序是行政机关履行公共职能的基本要求，特别是在对相对人做出不利的决定时，更要在严密的程序中保障当事人的程序利益。由于行政合同的订立、履行、解除都具有契约性特征，根据公共选择理论的“理性经济人假设”，行政机关往往利用行政优益权，“只有在他认为这样做有助于加强自己的地位的情况下，他才会去支持别人的利益”，诱导合同相对人没有按照行政程序进行，导致相对人程序利益的缺失，最终导致其实体权益的侵害。因而，在行政合同领域，“在程序设计上就必须考虑为当事人以及利益受影响的其他人员提供一个自由交换意见的理想空间和场所”，以构建一套严密的能够有效规制行政优益权的行政程序，它不仅体现在行政合同的订立、履行、变更与解除等方面，还应该体现在对行政优益权的监督及救济，赋予相对人的反论权，使双方在程序中达到“结构性均衡”。在程序体系上，应该包括“事先告知、资讯公开、缔约方式的选择、调查、听证、参与、保留、回避”等程序内容。
5.诚信规制：信赖保护
信赖保护是指相对人因对行政主体产生正当的信任，在接受其行为时所产生的信赖利益受到法律保护。在行政合同实践中，相对人由于对行政机关的行政优益权的运行活动产生了信赖，并期待获得相应的合法利益，但是，由于行政机关犯了公共选择理论所揭示的“为了部门和个人利益的实现而导致的政府失灵问题”，使得相对人的信赖利益无法救济。因而，相对人在履行行政合同过程中，因对行政优益权的信赖，有权获得正当预期的信赖利益，并且受到法律保护。“诚信原则的核心要素是善意与衡平。在诚信原则之下，行政机关在行政合同履行过程中进行公益裁量时，首先，必须本着善意的内心状态，不能恣意妄为，借口公共利益需要随意处分合同权益；其次，行政机关在追求公益而牺牲合同当事人的私益时，对合同当事人权利的‘侵害或限制’也不能是漫无边际的，必须进行必要的利益衡量，并根据具体个案探求公益的实质内涵”。笔者认为，信赖保护原则应该包括以下几个内容：“其一，禁止行政主体反复无常”；其二，一旦相对人接受了行政上的承诺，那么行政主体就应该按照承诺兑现利益；其三，如果相对人在无知境况下因接受行政主体违法运用行政优益权的行为而致利益受损，有权要求行政主体赔偿损失，以保护相对人的信赖利益。
四、行政合同中行政优益权的法律救济
行政法学界一般认为，由于行政合同与民事合同存在本质上的差异，行政合同应当适用行政法律制度，因此，行政合同纠纷(包括行政优益权纠纷)应通过行政复议和行政诉讼途径解决。笔者尝试从完善行政复议制度和行政诉讼制度两方面进行探讨。
1.完善《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)
存在于自由裁量领域的行政合同，容易受到政府随意运用行政优益权的侵害。由于对《行政复议法》受案范围的理解差异，特别是由于公共选择理论所提出的“最大化自身利益经济人假设”，行政机关经常动用优益权，导致行政合同的签订、履行以及变更、解除所导致的纠纷难以通过行政复议途径获得救济。但是，这并不表示行政合同行为不能纳入行政复议范围。根据《行政复议法》第六条第十一款的规定，公民、法人或者其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，可以申请行政复议。其实，这一规定为行政合同行为纳入行政复议范围留下了很大的空间。因此，只要有权机关立足于解决行政合同纠纷的角度，立足于保护当事人合法权益的立场，立足于维护稳定和谐的行政法治环境，对该法条稍作扩大解释，就可以把行政合同行为纳入行政复议范围，从而为相对人对该类行为不服提供行政复议的救济途径。所以，适时扩大行政复议范围，把由于行政机关在行政合同中违法运用行政优益权所产生的纠纷纳入行政复议对象，是控制行政优益权，保障相对人合法权益的应有之义。
2.扩大行政诉讼受案范围
司法救济是社会救济的最后一道防线，行政诉讼对于控制行政权、维护相对人合法权益具有不可替代的功能。行政合同纠纷进入行政诉讼受案范围，相比于作为一般合同纠纷进入民事诉讼受案范围，能够更有效地监督行政公权力，更有效地追究行政机关的法律责任。但是，我国行政合同纠纷在司法实践中存在受案范围不明确、操作混乱等问题，致使许多案件并没有进入行政诉讼程序而更多地进入了民事诉讼程序。公共选择理论告诉我们，每个个体在经济市场与政治市场都具有相同动机，不管是合法还是非法，都在期待着如何最大限度增进个人利益。因而，对于行政合同的行政优益权，给予法院的司法审查权是法治的必然选择。笔者认为，行政合同纠纷是否可以进入行政诉讼受案范围并非立法上的问题，而是法律理解、司法技术问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第十一条第一款第八项的规定，公民、法人和其他组织对“行政机关侵犯其他人身权、财产权的”具体行政行为不服而提出诉讼，人民法院应当受理。因此，只要对该法条做扩大解释，就可以把与损害公民人身权、财产权有直接联系的行政合同优益权纠纷直接纳入司法审查范围。此外，《行政诉讼法》第十一条第二款也规定：“人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，即我国的法律、法规可以规定除《行政诉讼法》第十一条第一款外的其他行政案件，以纳入行政诉讼受案范围。因此，只要我国法律、法规对行政合同纠纷作出可诉性的规定，就可以把行政合同纠纷纳入司法审查范围。所以，笔者建议法律、法规可以对行政机关在行政合同过程中有主观过错、违法行使行政优益权、对行政合同没有法定理由随意变更或者解除等重大事项作出规定：只要相对人不服的，均可以提起行政诉讼。
关键词：行政合同；公共选择理论；行政优益权；公共利益
[中图分类号] D912.1 [文献标志码] A [文章编号]1671-7287(2010)02-0063-05
一、研究视角：公共选择理论
公共选择理论产生于20世纪50、60年代。它运用经济学的分析方法，试图把人的行为选择重新纳入一个统一的理论模式，以“理性一最大化一选择”和“成本一效益”为研究框架来研究政治领域。公共选择理论认为，人类社会由两个市场组成，一个是经济市场：活动的主体是消费者(需求者)和厂商(供给者)，人们通过货币选票来选择能给其带来最大满足的私人物品；另一个是政治市场：活动的主体是选民、利益集团(需求者)和政治家、官员(供给者)，人们通过政治选票来选择能给其带来最大利益的政治家、政策法案和法律制度。该理论进一步认为，在经济市场和政治市场上活动的是相同当事人，没有理由认为同一当事人在两个不同的市场上会根据两种完全不同的行为动机进行活动，即在经济市场上追求自身利益的最大化，而在政治市场上则是利他主义的，自觉追求公共利益的最大化，这在逻辑上是自相矛盾的。
公共选择理论从理性经济人的假设出发，剖析了当代西方政府失灵的问题及其根源，提出了矫正政府失灵的政策主张。行政合同作为现代政府重要的行政方式，不少行政机关在行政合同中违法行使权力进行寻租活动，对相对人合法权益造成了极大的侵害。因而，在这一问题上，从公共选择理论的视角分析具有较大的借鉴意义。
二、问题提出：行政合同与行政优益权
1.行政合同概述
随着市民社会的崛起、行政改革的推进，政府着力于推行公共服务市场化，寻找适应市场发展新的管理模式。行政合同作为市场经济中典型的契约式运作模式，逐渐成为政府新兴的管理与服务工具。在德国，“行政机关通过合同的方式是常见的现象”。在我国，1978年开始的农村生产承包责任合同，首先突破中国传统的控制模式，作为新管理方式逐步推行，并得到广泛运用。“行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理手段，是随着民主宪政、福利国家及给付行政的确立和发展应运而生的。在理论上，行政领域能否存在契约关系，也经历了从根本否定到逐渐接受的争议过程，而不同的法律传统及法律实践形成了不同的行政合同理论”。
行政合同概念是由德国行政法学者奥托·迈耶提出，但他对行政合同持反对态度。行政合同，在我国学界，是一个颇有争议性的概念。笔者认为，行政合同是代表公益的政府与代表私益的第三部门或企业、公民为完成社会公共产品的供给，以保障公共利益的维持与增进而进行博弈、协商所达成的一种契约或协议。也就是说，为了实现公共利益，政府将公共项目向非政府组织以及私营企业、公民以竞争方式招标投放，获胜者取得行政合同的履行权。这种通过相对人履行义务和政府支付对价的合同，就是行政合同。一般认为，行政合同具有契约性、权力主导性、行政优益性以及社会公共性等特点。
2.行政合同的行政优益权探析
行政合同的行政优益权来自于行政合同的社会公共特性。因此，通过制度设计赋予行政主体在行政合同中享有行政优益权，以保障行政合同的顺利履行和公共利益的实现。对于行政优益权的权力体系，笔者认为有以下几方面：
①合同内容的单方决定权。行政合同因社会公共利益而存在，但不是在所有公共领域政府都需要运用行政合同进行管理。根据行政合同的理论与实践，政府一般在服务行政领域内采取行政合同方式让社会主体参与进来。对于行政合同的内容，政府仍然具有极大的自由裁量权，政府在法律范围内可以自主决定合同的标的、履行方式、履行时间以及交付等等，“而不能取决于行政相对方的意志”。
②对合同相对人的选择权。合同相对人是符合政府特定的行政合同条件和资格的合同一方主体。在行政合同中，行政机关可以在法定权限范围内自主选择适合的合同相对人。当然，这并不意味着政府可以随意选择合同一方当事人，它应受到《政府采购法》等法律的制约。因此，在合同相对人的选择上，行政机关在法定范围内应该通过充分的协商，并让相对人能够对履行合同义务的成本和收益进行估价，从而择优选择。
③合同履行的指挥权与检查监督权。行政合同制度设立的目的就是更好地行使行政职能，增进公共福祉。因而，为了履行行政职责，促进社会公益的实现，行政机关在行政合同的实施过程中，享有行政指挥权与检查监督权，包括发布指示、指导检查、监管约束、采取措施等等。设立这种权力制度，其目的在于保证合同相对人能够按照政府预期的基本方向、基本模式进行，以防偏移合同的基本目标。
④合同单方变更权与解除权。在一个纷繁复杂易于变动的社会中，政府在制订行政合同过程中不可能事先就预见合同履行所发生的各种事件和问题。而且政府的政策也是需要随着社会变迁和行政改革、法治发展而不断修正、完善。因此，由于情事变更或者不可抗力等法定事由，行政机关在合同过程中享有单方变更权与解除权。“如果撤销一个合同对于防止或消除某种对社会的一般福利的严重危害是必须的，那么在任何时候，则授予作为合同当事人一方的行政机关最终的撤销合同权力和单方面的解除合同的权力”。当然，政府的单方变更与单方解除，需要在遵照公共利益的基础上，充分考虑相对人在合同过程中已履行的程度、已投入的成本、已支付的对价，以最大限度地保障相对人的合法权益。
⑤对违反合同的制裁权。制裁权是对合同相对人违反合同有关约定所采取强制方式的行政权能，它是体现行政合同中行政优益权的重要标志。赋予行政机关对相对人违反合同的制裁权是行政合同有效实施的基本保证。但是，由于行政机关享有公共权力，掌握着充分的信息和关键的资源，相对于另一方当事人，处于突出的优势地位，从而在实践中往往随意动用行政制裁权，极大地侵害相对人的合同利益。因此，行政主体对合同相对人实施制裁必须具备以下条件：第一，必须具备法定条件和法定理由；第二，制裁内容为法律所明确规定；第三，必须给相对人以救济方式(途径)；第四，依照法定程序；第五，具备法定形式。
三、行政合同行政优益权的规制
——一个公共选择理论的维度
1.目标规制：公共利益
“利益是人们为了生存、享受和发展所需要的资源和条件”。而公共利益则是政府机关在履行职能时追求的能够满足社会公众生存、享受和发展的基本需要。“惟可确定的是公共利益的判断标准，必须符合量最广且质最高的标准”。行政 优益权作为合同中的行政特权，必然以保证公共利益的实现作为制度选择的首要决定因素。而公共选择理论以“理性一最大化一选择”为研究进路，认为政府部门及官员有着部门利益和个人私利的追求，他们在致力于履行职责、行使职能的过程中也会最大限度地满足部门偏好和个人偏好。因而，对于政府组织及其工作人员的利益偏好，应该最大限度促使他们以实现公共利益、增进公共福祉为己任，通过目标上的规制，使行政合同的“意思表示过程、缔约权限、契约容许性、对象选择权、内容、形式”等方面受到一定程度上的法律限制，确保行政优益权的行使始终朝着实现公益的方向进行，以发挥其应有的功能。
2.主体规制：有权主体
法治政府下的公共行政领域，行政机关行使职权首先应该有法律上的依据，职权法定是政府行政的前提条件。但是，行政优益权行使的主体范围在行政合同实践中较为混乱。由于行政合同的可诉性问题，有些行政机关甚至滥用行政合同来代替其他行政行为，以逃避法律责任。追溯原因，是由于公共选择理论所认为的政府官员出于工作便利、追求私利等考虑，在没有法律依据条件下，违法使用行政优益权。如麦迪逊所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”。笔者则认为，行使行政合同优益权的主体范围不能扩大化，应该有其特定的行政主体。要成为行政合同优益权的主体以及在何种情况和状态下取得行政合同的主体资格都应该有行政组织法以及《政府采购法》等依据，即主体法定。否则就会出现主体混乱、权限交叉、责任分散的状态，这明显与依法行政相悖。
3.范围规制：裁量领域
我国目前进行的行政体制改革的重心，就是要将政府从大量的事务中抽身出来，转向主要履行以公共服务为核心的公共职能。而行政合同又具有契约性，那么，是否意味着行政合同可以对政府退出的领域，甚至所有领域进行调控和发挥作用呢?笔者认为这种观点值得质疑。公共选择理论告诉我们：“政府也存在失灵的可能，即作为一种加总社会中所有个体的意见的途径，政府是不完美的，行政机构存在低效率问题、政治周期的副作用等等”。而且根据“诺斯悖论”，政府干预行为本身是公正元偏的公共服务，但由于利益关联，政府有可能被产业所俘获，导致权力资本化。因而，行政合同行为虽然具有契约性，但其本身伴随着行政优益权的行使，权力的运行要遵循其特定的规律。考察各国的行政合同制度，其实践范围主要集中于非羁束行政领域，即行政自由裁量领域。在一定意义上，“自由裁量领域的存在，为契约自由的移植提供了土壤，而契约自由理念又为自由裁量行政提供了依据”。所以，行政主体在行使优益权进行行政合同行为时，应该是在自由裁量领域中适度介入，而且既要有法律依据，又要依循科学、合理原则，而不是全面干预，更不是强制干预。
4.程序规制：正当程序
遵循正当法律程序是行政机关履行公共职能的基本要求，特别是在对相对人做出不利的决定时，更要在严密的程序中保障当事人的程序利益。由于行政合同的订立、履行、解除都具有契约性特征，根据公共选择理论的“理性经济人假设”，行政机关往往利用行政优益权，“只有在他认为这样做有助于加强自己的地位的情况下，他才会去支持别人的利益”，诱导合同相对人没有按照行政程序进行，导致相对人程序利益的缺失，最终导致其实体权益的侵害。因而，在行政合同领域，“在程序设计上就必须考虑为当事人以及利益受影响的其他人员提供一个自由交换意见的理想空间和场所”，以构建一套严密的能够有效规制行政优益权的行政程序，它不仅体现在行政合同的订立、履行、变更与解除等方面，还应该体现在对行政优益权的监督及救济，赋予相对人的反论权，使双方在程序中达到“结构性均衡”。在程序体系上，应该包括“事先告知、资讯公开、缔约方式的选择、调查、听证、参与、保留、回避”等程序内容。
5.诚信规制：信赖保护
信赖保护是指相对人因对行政主体产生正当的信任，在接受其行为时所产生的信赖利益受到法律保护。在行政合同实践中，相对人由于对行政机关的行政优益权的运行活动产生了信赖，并期待获得相应的合法利益，但是，由于行政机关犯了公共选择理论所揭示的“为了部门和个人利益的实现而导致的政府失灵问题”，使得相对人的信赖利益无法救济。因而，相对人在履行行政合同过程中，因对行政优益权的信赖，有权获得正当预期的信赖利益，并且受到法律保护。“诚信原则的核心要素是善意与衡平。在诚信原则之下，行政机关在行政合同履行过程中进行公益裁量时，首先，必须本着善意的内心状态，不能恣意妄为，借口公共利益需要随意处分合同权益；其次，行政机关在追求公益而牺牲合同当事人的私益时，对合同当事人权利的‘侵害或限制’也不能是漫无边际的，必须进行必要的利益衡量，并根据具体个案探求公益的实质内涵”。笔者认为，信赖保护原则应该包括以下几个内容：“其一，禁止行政主体反复无常”；其二，一旦相对人接受了行政上的承诺，那么行政主体就应该按照承诺兑现利益；其三，如果相对人在无知境况下因接受行政主体违法运用行政优益权的行为而致利益受损，有权要求行政主体赔偿损失，以保护相对人的信赖利益。
四、行政合同中行政优益权的法律救济
行政法学界一般认为，由于行政合同与民事合同存在本质上的差异，行政合同应当适用行政法律制度，因此，行政合同纠纷(包括行政优益权纠纷)应通过行政复议和行政诉讼途径解决。笔者尝试从完善行政复议制度和行政诉讼制度两方面进行探讨。
1.完善《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)
存在于自由裁量领域的行政合同，容易受到政府随意运用行政优益权的侵害。由于对《行政复议法》受案范围的理解差异，特别是由于公共选择理论所提出的“最大化自身利益经济人假设”，行政机关经常动用优益权，导致行政合同的签订、履行以及变更、解除所导致的纠纷难以通过行政复议途径获得救济。但是，这并不表示行政合同行为不能纳入行政复议范围。根据《行政复议法》第六条第十一款的规定，公民、法人或者其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，可以申请行政复议。其实，这一规定为行政合同行为纳入行政复议范围留下了很大的空间。因此，只要有权机关立足于解决行政合同纠纷的角度，立足于保护当事人合法权益的立场，立足于维护稳定和谐的行政法治环境，对该法条稍作扩大解释，就可以把行政合同行为纳入行政复议范围，从而为相对人对该类行为不服提供行政复议的救济途径。所以，适时扩大行政复议范围，把由于行政机关在行政合同中违法运用行政优益权所产生的纠纷纳入行政复议对象，是控制行政优益权，保障相对人合法权益的应有之义。
2.扩大行政诉讼受案范围
司法救济是社会救济的最后一道防线，行政诉讼对于控制行政权、维护相对人合法权益具有不可替代的功能。行政合同纠纷进入行政诉讼受案范围，相比于作为一般合同纠纷进入民事诉讼受案范围，能够更有效地监督行政公权力，更有效地追究行政机关的法律责任。但是，我国行政合同纠纷在司法实践中存在受案范围不明确、操作混乱等问题，致使许多案件并没有进入行政诉讼程序而更多地进入了民事诉讼程序。公共选择理论告诉我们，每个个体在经济市场与政治市场都具有相同动机，不管是合法还是非法，都在期待着如何最大限度增进个人利益。因而，对于行政合同的行政优益权，给予法院的司法审查权是法治的必然选择。笔者认为，行政合同纠纷是否可以进入行政诉讼受案范围并非立法上的问题，而是法律理解、司法技术问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第十一条第一款第八项的规定，公民、法人和其他组织对“行政机关侵犯其他人身权、财产权的”具体行政行为不服而提出诉讼，人民法院应当受理。因此，只要对该法条做扩大解释，就可以把与损害公民人身权、财产权有直接联系的行政合同优益权纠纷直接纳入司法审查范围。此外，《行政诉讼法》第十一条第二款也规定：“人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，即我国的法律、法规可以规定除《行政诉讼法》第十一条第一款外的其他行政案件，以纳入行政诉讼受案范围。因此，只要我国法律、法规对行政合同纠纷作出可诉性的规定，就可以把行政合同纠纷纳入司法审查范围。所以，笔者建议法律、法规可以对行政机关在行政合同过程中有主观过错、违法行使行政优益权、对行政合同没有法定理由随意变更或者解除等重大事项作出规定：只要相对人不服的，均可以提起行政诉讼。