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摘要：此次刑事诉讼法的修订，在第五十条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”，在总则第二条增加了“尊重和保障人权”这一条款，并且在此基础上新增和完善了律师的到场权制度、证人强制出庭作证制度、非法证据排除规则等一系列保障机制。这是具有中国特色的“沉默权规则”在法律中的体现。本文通过介绍沉默权的含义、历史渊源以及通过和西方沉默权制度的对比，阐述沉默权规则在中国的表现及特色，并分析其原因；最后对刑事诉讼法关于沉默权规则条款的进一步修订和完善提出建议。
关键词：沉默权；刑事诉讼法修正案；人权保障
一、沉默权的含义及其历史渊源
沉默权是指在刑事诉讼过程中，处在相对弱势一方的刑事诉讼参加人，尤其是犯罪嫌疑人、被告人，在面对来自代表国家公权力一方的提问，有保持沉默并且不被强迫说话的权利。[1]这一权利观念来源于英国的古老法彦，“任何人无义务控告自己”。沉默权主要蕴含以下三种意思：（1）在侦查过程中，面对侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人有权保持沉默，不受刑讯逼供，日后的裁判也不得因其沉默而加重处罚，即保持沉默权。（2）犯罪嫌疑、被告人没有义务控告自己，不得采用有损其生命健康、人格尊严的任何手段强迫其自证其罪，即不受强迫权。（3）犯罪嫌疑人、被告人有思意自由，可以选择说或者不说可能使自己处于不利地位的证据和情形，但这必须在法定程序之上出于自己的真实的真实意愿，即选择权。[2]
沉默权所蕴含的思想，最早可追溯至古罗马关于自然正义的经典阐述，“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”。[3]而沉默权在法律上的确认主要经历了两个标志性事件，和两个人物息息相关。第一，英国星座法院的李尔本案。17世纪三四十年代，英国的资本主义刚刚起步，英国一个普通却有学识的人——李尔本干起了贩卖书籍的生意。但是当时的宗教法庭为了加强思想控制，逮捕了李尔本，并以贩卖违禁书籍和宣扬反政府邪说的罪名被送上法庭。在审判过程中，李尔本对所指控的犯罪事实拒绝承认，并拒绝做“如实供述宣誓”，称自己无义务指控自己。虽然当时的他没有逃脱因罪入刑的命运，但在英国资产阶级革命爆发后，议会进行了翻案，替他进行了平反，由此英国确立了沉默权规则，后经权利法案得以在法律上最终确认。第二，著名的米兰达案。1963年，美国公民欧内斯特·米兰达被警察逮捕，并以涉嫌绑架和抢劫罪被送上法庭。在没有被告知任何权利和未经法定程序的情况下，被法庭宣告有罪。后联邦最高法院大法官推翻了上述有罪判决，并在判决书中宣称：警察在对犯罪嫌疑人采取强制措施前以及审讯过程中，应当首先告知其有保持沉默的权利，并告知他没有义务提出对自己不利的证词。未经上述程序取得的证据为非法证据，不予采信。这也构成了米兰达规则的主要内容。从此，沉默权因在保障处在弱势一方刑事诉讼参加人的基本人权所具有的实体价值，以及在诉讼过程中限制公权力，平衡双方地位的诉讼价值，得到现代法治国家的普遍认可。
二、沉默权规则的中国特色
（一）沉默权规则在主要西方国家的表现
沉默权规则因其诉讼价值，被当今很多国家采纳，尤其是法治文明高度发达的国家，大多通过立法的形式予以确认。沉默权的实质是最终归结于公权力与私权利在立法中的价值平衡，它具有两面性，一方面能够保护处在弱势一方的犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，另一方面，也为真正的罪犯规避法律制裁提供了保护伞。源于英美的这一制度本身也经历了变化的过程，经历了从“不允许沉默—允许沉默—有条件的允许沉默”的曲折道路，这也充分体现了诉讼理念的进步和刑事司法文明程度的提高。下面就主要发达法治国家的沉默权规则作出简要阐述。
美国在“米兰达一案”中确立的沉默权规则，堪称西方沉默权制度发展的巅峰，确立了明示的沉默权制度，即在任何刑事诉讼过程中，警察在对犯罪嫌疑人采取强制措施前，都必须告知其拥有以下权利：即保持沉默的权利；对于可能使自己置于不利情境的证据和供词，有权拒绝提供；有权即刻聘请律师，获得法律援助。[4]但是，自20世纪70年代以来，沉默权规则在美国也经历了些许变化。首先是态度方面的转变，在审判活动中，法官对于违反沉默权规则获取的证据拥有了更大的自由裁量权，而且在排除适用方面不再像以前一样严格，态度有所宽松。其次是排除证据的范围的相对缩小，以前不仅排除违反沉默权规则获取的直接证言，由此获取的任何其他任何物证只要处在该证据链条之上，均予以排除。此后，对于间接物证则可以采用。再次是特定的侦查活动不必完全遵守米兰达规则，如现场勘查、检验检查等。最后限制了沉默权适用的范围，规定了适用沉默权的一些例外情况，比如基于“重大公共利益”的考量，“紧急情况”等。
英国的沉默权制度也发生了变化。起初，检察官在询问犯罪嫌疑人之前都应当说出“除非你想说，否则，你可以什么都不说。但是，你所说的一切，都将被记入笔录，并可能作为证据提交”这句话，但是进入20世纪70年代以来，英国也开始对完全的沉默权采取了如下限制：第一，庭审过程中，犯罪嫌疑人一味的保持沉默，陪审团可以根据内心的确信，在一定程度上做出不利于被告人的适宜推断。第二，要求被告人做出自己在案发时间、案发地点，被警察发现的事实做出合理解释时，被告人选择沉默，同样可作出不利其的推论。第三，通过先进的刑侦技术获取的现场物质痕迹，勘验检查结果所获取的证据，均指向被告人，被告人应当做出合理陈述等等。[5]
沉默权源于英美，从其在英美的变化不难看出20世纪后期以来，西方国家都在一定程度上对沉默权做出了限制。这些变化表明了沉默权在西方的发展历程，也是沉默权逐渐趋于理性，不断完善的表现。
（二）沉默权规则在中国法律中的体现及其特色——以最新修订的刑诉法为例
最新修订的刑事诉讼法第五十条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”这一条款，这也是沉默权规则在我国法律中的主要表现，可以视为我国沉默权制度的确立。因为“不能强迫任何人证实自己有罪”，如果他们不愿意说话，就不能采用强迫的方式，这也是无罪推定原则理念下的人权保障。 但同时我国刑事诉讼法第一百一十八条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”综观这两条法律的规定，我们可以看出，我国实行的是限制和默示的沉默权规则。与西方国家相比，我国的沉默权规则主要有以下特点：（1）沉默权的含义窄于西方。西方的沉默权一般包含保持沉默权，不受强迫权和陈述选择权等三项内容，而我国的沉默权的主要是第二项内容，不受强迫权。况且我国刑诉法第一百一十八条明确规定“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当如实回答”，更加表明了在我国现阶段，犯罪嫌疑人不具有完全的保持沉默的权利和自主选择是否陈述以及作何陈述的选择权。（2）我国实行的主要是默示沉默权规则。现行的沉默权规则主要有两种模式，默示沉默权，在法律条文中的一般表述为“不得强迫自证其罪”；明示沉默权规则，即如美国“米兰达规则”为代表。[6]在本次刑诉法修订之前，关于我国现行法律中是否有沉默权的规定还存在争议，基于新增加的“不得强迫任何人证实自己有罪”的条款，可以得出确切的结论我国已经引入了默示的沉默权规则。（3）我国的沉默权规则的适用期间窄于西方国家。西方的沉默权最开始的时候只存在于英国对犯罪嫌疑人和被告人的庭审过程中，那时的沉默权适用期间有限，还未提前至侦查讯问阶段，但是经过美国众所周知的米兰达一案的宣判，使得沉默权的介入期间提前至警察的侦查与讯问阶段，这也是“审判沉默权”向“审讯沉默权”的过渡。[7]由此可见沉默权在西方适用于包括侦查、提起公诉、审判在内的刑事诉讼的整个阶段和过程，而我国现阶段的沉默权通过新修订的刑事诉讼法的规定可以看出主要适用于侦查阶段对犯罪嫌疑人的讯问。当然在讯问时保障犯罪嫌疑人的沉默权最具实效意义并且最为重要和关键。（4）我国采用的是限制沉默权规则。第一，从用词来看，“不得强迫任何人证实自己有罪”中所用“证实”有别于其他采用默示沉默权规则国家所用的“证明”，“证实”与“证明”含义有别，“证实”是指证明到属实，其语义的内涵要求更加严格，可见并没有赋予犯罪嫌疑人完整意义上沉默权；第二，从法律条文的关联性而言，新修订的刑事诉讼法第一百一十八条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应该如实回答”，更是对犯罪嫌疑人的沉默权做出了限制。（5）我国的沉默权制度相关保障性机制得以健全。首先，律师的到场权得到保证。此次刑事诉讼法的修改，吸纳了《律师法》中的积极因素，参见新刑事诉讼法第三十七条的规定，“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”基本解决了以往存在的律师在刑事诉讼过程的“会见难、阅卷难”，使得律师的到场权得到保障，并且规定了“不被监听”，这对沉默权的保证具有重要意义。其次，刑诉法中对非法证据予以排除的规则得到完善。新刑事诉讼法第五十四条的内容明确规定了非法证据的排除标准，对于刑讯逼供等非法方法收集的证据予以排除，使得犯罪嫌疑人的沉默权得到保证。再次，法律中关于证人出庭作证制度的规定得到强化。因为沉默权规则确立之后，将使得被告人的供述和辩解大大减少，为了追诉犯罪，证人证言在寻找案件的突破口，进而获取其他物证的作用会更加突出。而我国新刑事诉讼法第六十二条和六十三条的规定，对于保证证人及其近亲属的的安全提出了具体保护措施，并且建立了证人出庭作证的物质补偿制度。刑诉法第一百八十七条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”第一百八十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”确立了强制证人出庭作证义务，并规定了违反义务的法律后果。最后，“坦白从宽”作为我国长久以来的刑事法律政策上升到法律层次。新刑事诉讼法第一百一十八条新增条款“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”在法律中引入沉默权规则，为避免口供的减少带来的消极影响，在一定程度上增加破案的突破口，使得犯罪嫌疑人不一味的死守沉默，给予其一定的鼓励措施，积极正面的引导其在自愿的基础之上如实供述，这也是沉默权规则的自有内涵。就像美国的一个判例中所述 “一个有罪的人自愿戳破自己的脚趾，这丝毫也不违反宪法。恰恰相反，希望他这样也不算过分。宪法第五修正案从未说，不允许某人自证有罪，或者说不允许劝说他这样做。他只是告诉我们，不得强迫任何人提供证据证明自己有罪。”[8]
三、实行具有中国特色沉默权规则的原因
本次刑事诉讼法的修订，在总则第二条增加了“尊重和保障人权”原则，并且在这一原则的基础上增加了多年来我国法律工作者不断呼吁的沉默权规则条款“不得强迫任何人证实自己有罪”，最终在法律上上确认了沉默权规则，并且完善了相关保障性措施。这对我国而言无疑是巨大地进步，但是和西方所确立的完全沉默权规则相比，如美国、英国等完全的、主动地沉默权，我国尚有很大进步空间。在现阶段实行具有中国特色的有限沉默权规则，符合我国现阶段的基本国情，具体来说，主要有以下几点原因。
政治社会原因。众所周知，刑法的主要功能在于两个方面，一方面是惩治违法犯罪分子，另一方面在制裁犯罪的过程中保障人权。而历来我国似乎更倾向于前者，更加注重从大局和集体出发保障国家利益和人民生命财产的安全。受传统政治体制的影响，加上目前我国正处在社会转型的关键时期，各种深层的、浅层的矛盾交织在一起，社会暗藏的压抑以一种极端的犯罪形式显现出来。出于大局的考虑，维持社会的稳定，在稳定的基础之上谋求经济社会的发展和法治的进步似乎成为当前一致的呼声。在这种形势下，赋予犯罪嫌疑人更高程度上完全的自主沉默权，以此来对抗代表公权力一方的讯问，保持缄口不言，就成了天方夜谭。 文化心理因素。沉默权的实质是公权力与私权利在立法中价值平衡，是以协调个人权利和社会利益、人权保障和社会稳定为核心的权利，之所以发端于西方，和西方的商品经济、民主文明、自由平等和人权保障等文化因素密切相关。我国经历了漫长的封建社会，等级和身份成为社会的主要特征。我国历来主张“国家利益和个人利益高于一切”，市民法意义上的个人在国家机器面前显得微不足道，缺乏人文关怀，不注重保障个人权利就成为理所当然。虽然随着改革开放深入，市场经济体制的推动，个人的权利意识和主人翁态度不断增强，但是根深蒂固的文化传统和观念，“嫉恶如仇”、“有罪必罚”的民众心理，使得在打击犯罪的方面，多数民众与国家站在一起，希望政府严厉打击犯罪，除暴安良，维护社会的稳定与人民生命财产的安全，增加社会和谐度，提高人民幸福指数。
我国刑事诉讼制度本身存在阻碍因素，沉默权的相关保障性机制尚不健全。首先从证据制度来讲，自由心证是沉默权的制度基础之一。在自由心证原则的要求下，法官在审理案件的过程中，根据双方提供的证据，依据一定的认证规则，并且结合自己的断案经验和道德良知，形成自己的内心确认，在此基础上做出价值判断。因此对于证据的认定只要求达到“排除合理怀疑”的程度。[9]而我国的证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分”证据原则强调证明标准的客观性。也由此决定了我国法官自由裁量权有限，只能依职权调查取证，依法定罪。因此，在具体的刑事案件中，对犯罪嫌疑人口供的依赖性很强，实践中我国法院在判决书中也大多有“本案证据属实，被告人对此亦供认不讳”的表述。因此，如果赋予犯罪嫌疑人完全的沉默权，将在一定程度上导致口供减少，不利于警察对案件的侦破和追诉犯罪。
我国侦查技术与水平的相对落后也是导致目前我国实行中国特色的有限沉默权制度的主要原因。在刑事侦察过程中，侦查机关的技术装备、侦查方法、侦查经验以及侦查人员素质的高低往往直接影响着案件的侦破率。由于犯罪现场存在着大量的痕迹、物证，警察可以通过现场勘查、搜查检查，提取现场存在的血迹、指纹、毛发、弹痕及有关的赃证，并根据被害人和证人的指证等各种客观证据揭露犯罪，即使作案者缄口不言，也足以形成证据链认定犯罪事实并且将罪犯绳之以法。但是，现阶段我国刑侦资源不足、技术落后、方法不当并且侦查技术人员素质相对较低，所以总是沿循固有的办案模式，靠“一支笔，一张嘴，两条腿”，[10]把口供看成是证据之王，对其依赖性较强，这也导致了我国沉默权制度难以完全确立。
我国沉默权规则的相关保障性机制尚未完全建立起来。此次刑事诉讼法的修订，在规定“不得强迫任何人证实自己有罪”的基础上，也建立和完善了相关的保障性机制。主要有律师的到场权及会见难问题的解决、非法证据排除规则的完善、证人出庭安全保障及物质补偿制度的建立和完善。但是，尚有一些与沉默权息息相关的保障性机制没有建立起来，比如在程序保障上，没有规定侦查机关讯问前的告知义务及违反该义务的责任；刑诉法草案规定的拘留、逮捕后及时送看守所羁押，在看守所内进行讯问和讯问过程的录音录像制度没有在公布后的正式修订案中出现，转而变成“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”与草案相比又做出了限制；尚未建立起违反程序所应承担的刑事责任追究机制；虽建立起证人强制出庭作证义务制度，但留给了法官较大的自由裁量权，在实际执行过程中效果可能会大打折扣。
四、进一步完善我国沉默权规则的构想
此次刑事诉讼法的修订，涉及的条文有一半之多，以此为契机，我国也确立了有限的默示沉默权规则，并且建立起了一系列的保障机制，这是我国法制建设的重大变革，也是我国法治建设的重大进步。但是从我国沉默权制度与西方的比较，我们可以看见明显的中国特色，受到我国现阶段本土法治环境、实际社会治安状况和刑事侦查水平的限制，是公权力与私权利及各方斗争妥协的结果。虽有明显的进步，但是离我们的预期还有一定的差距。刑事诉讼实际上是一场国家与个人之间的对抗，为了保证“武器”的平等，我们应该赋予弱势一方更多防御权，特别是在这场涉及人的生命与尊严的斗争中，除了辩护权以外，沉默权可以说是最好的最有效的的防御权，进一步完善它，能够更有效的遏制刑讯逼供“毒树之果”，也能够进一步提高侦查机关的侦查水平。
沉默权规则在刑事诉讼过程中具有重要地位，它并不是单一的孤立存在，与刑事诉讼法的许多基本原则，甚至与刑法的一些基本价值理念密切相关，比如无罪推定这一最基本的法律原则。也因此，对沉默权规则的引入与修改完善，涉及面之广，可谓牵一发而动全身，我们不能用书斋里的想象去代替现实，尤其是要考虑到我国刑事司法的实际条件和制度背景。[11]有鉴于此，对我国沉默权规则的进一步完善提出以下构想。
扩展沉默权的适用期间。根据我国刑事诉讼法的规定，目前我国的沉默权规则主要适用于侦查阶段。所以在下次的修改中，应该进一步扩展其适用的期间。从侦查阶段开始，到以后的对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施、提起公诉、审判等的阶段，只要有公权力的介入，干涉个人的基本生存、自由权利，都应赋予相对人一定程度的沉默权。
进一步扩充沉默权的含义并取消 “如实回答”这一条款规定。目前我国的沉默权主要指不受强迫权，而未能包括广义上的保持沉默权，选择陈述权。我们在英美影视剧中经常看到这样一幕，警察在逮捕犯罪嫌疑人时会首先强调：“你有权保持沉默，你所说的每句话都将作为呈堂证供。你有权请律师……”在对犯罪嫌疑人进行逮捕或者采取其他强制措施之前明确告知其享有沉默权，是现代法治国家的通行做法和我国关于沉默权立法进一步发展的趋势。因此法律有必要对告知的时间、具体事项、法定情形下的解释义务和违反这一义务应承担的责任作出明确规定。我国可对现行刑事诉讼法作出如下修改：在新修订的刑事诉讼法第一百一十八条增加条款“侦查人员在询问犯罪嫌疑人的时候，应当首先告知他有保持沉默的权利，并将该告知记明笔录。”同时，删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”这一规定。 进一步完善沉默权的保障性机制。此次刑诉法的修改，很多沉默权的保障性机制从无到有的建立起来。主要有律师的到场权、非法证据的排除规则、证人出庭作证制度的完善、坦白从宽制度的法律化。但是这些保障性机制有进一步完善的空间，同时还有一些尚未建立起来的保障性机制也应建立起来。具体来说，可对新的刑诉法作如下修改：（1）关于强制证人出庭作证制度，可进一步扩大适用范围，并且减少法官的自由裁量权，作出强制性规定。修改刑诉法第一百八十七条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”删除“人民法院认为证人有必要出庭作证的”这句话，以保证在实际执行过程中证人的出庭率。（2）规定违反保障性程序机制所应承担的法律责任，对侦查机关及控诉机关形成约束，从而促使沉默权制度的实行。
对沉默权规则作出例外性规定。具体来说：第一，对未成年人适用完全的沉默权。赋予未成年人完全的沉默权，更有利于保护他们的基本诉讼权利，使侦查人员在办理未成年人刑事案件时不在执着于口供，可以有效避免刑讯逼供给未成年人带来的身心伤害，更有利于他们日后的成长。第二，对成年人适用限制沉默权。在一般情况下赋予未成年完全的沉默权，在具体情况下或者特殊案件中，不允许其适用沉默权：（1）被告人的姓名、身份、年龄、职业、住址等基本自然情况不享有沉默权。[12]（2）贪污贿赂犯罪和巨额财产来源不明案件不适用沉默权。这类案件在证据形态上具有一对一的特征，“天知地知，你知我知”，这类案件的侦破往往都是以口供为突破口，所以不宜适用沉默权。（3）特殊情况下例外。在“米兰达规则”创立的国家美国，进入20世纪以来也在这个方面对沉默权进行了限制。美国通过夸尔斯一案确立了沉默权适用的两种例外情况，即在事关公共安全等重大利益情况下，和紧急情况下，警察可以在一定程度上突破米兰达规则的限制，在未告知权利的情况下采取紧急措施，所获取证据在法庭上可以采用。鉴于在紧急情况下保证公共安全的急迫性，我国也应将此类案件排除在沉默权之外。（4）在案发现场发现犯罪嫌疑人、被告人的，或者在犯罪嫌疑人、被告人身体、衣着、住宅、随身携带品种发现赃物、可疑痕迹等物证及视听资料的，犯罪嫌疑人有义务作出说明，在这些情况下也应排除沉默权的适用。[13]
五、结语
此次刑事诉讼法的修订，使我国确立了具有中国特色的沉默权规则，并建立和完善了与之相关的系列保障机制，是我国在保障人权上迈出的重要一步，也反映了社会文明程度与法治建设的深度广度。但是，我们同样应当看到目前的沉默权规则是有限的，还有许多需要完善的地方。如何在强大的国家机器面前，充分保障犯罪嫌疑人的权利，在侦查权与防御权之间需找到平衡的支点，推动我国沉默权制度的日臻完善和法治水平的提升，需要我们在日后的实践中给出答案。
注释：
[1]孙长久.沉默权制度的基本内容研究[M].北京：法律出版社.2000（1）.38.
[2]宋英辉.刑事诉讼原理[M].北京：法律出版社.2007.93.
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[4]蔡国芹.侦查讯问犯罪嫌疑人的正当法律程序—以权力和权利的适当平衡为视角[J].河北法学报，2008，（1）：86.
[5]卞建林、郭志缓.英国多沉默权的限制[J].比较法研究，1999，（2）：69.
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[9]王永杰.论司法鉴定的社会结构—以社会学的利益博弈为视角[J].华东师范大学学报，2009，（2）：24.
[10]胡健泼.沉默权纷争梳理及我国沉默权构建制度研究[J].国家检察官学院学报，2002，（4）：78.
[11]龙宗智.沉默权制度的改革以及给我们的启示[J].法学，2000，（2）：31.
[12]靳晋芳. 浅论如何构建我国有限沉默权制度[D]. 法制与社会旬刊，2010，（24）：35.
[13]赵慧.论我国无罪推定原则[J].东北师范大学学报，2009，（4）：46.
（作者通讯地址：江苏省徐州市铜山新区徐庄镇政府，江苏 徐州 221000；江苏省邳州市人民法院，江苏 邳州 221300）
关键词：沉默权；刑事诉讼法修正案；人权保障
一、沉默权的含义及其历史渊源
沉默权是指在刑事诉讼过程中，处在相对弱势一方的刑事诉讼参加人，尤其是犯罪嫌疑人、被告人，在面对来自代表国家公权力一方的提问，有保持沉默并且不被强迫说话的权利。[1]这一权利观念来源于英国的古老法彦，“任何人无义务控告自己”。沉默权主要蕴含以下三种意思：（1）在侦查过程中，面对侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人有权保持沉默，不受刑讯逼供，日后的裁判也不得因其沉默而加重处罚，即保持沉默权。（2）犯罪嫌疑、被告人没有义务控告自己，不得采用有损其生命健康、人格尊严的任何手段强迫其自证其罪，即不受强迫权。（3）犯罪嫌疑人、被告人有思意自由，可以选择说或者不说可能使自己处于不利地位的证据和情形，但这必须在法定程序之上出于自己的真实的真实意愿，即选择权。[2]
沉默权所蕴含的思想，最早可追溯至古罗马关于自然正义的经典阐述，“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”。[3]而沉默权在法律上的确认主要经历了两个标志性事件，和两个人物息息相关。第一，英国星座法院的李尔本案。17世纪三四十年代，英国的资本主义刚刚起步，英国一个普通却有学识的人——李尔本干起了贩卖书籍的生意。但是当时的宗教法庭为了加强思想控制，逮捕了李尔本，并以贩卖违禁书籍和宣扬反政府邪说的罪名被送上法庭。在审判过程中，李尔本对所指控的犯罪事实拒绝承认，并拒绝做“如实供述宣誓”，称自己无义务指控自己。虽然当时的他没有逃脱因罪入刑的命运，但在英国资产阶级革命爆发后，议会进行了翻案，替他进行了平反，由此英国确立了沉默权规则，后经权利法案得以在法律上最终确认。第二，著名的米兰达案。1963年，美国公民欧内斯特·米兰达被警察逮捕，并以涉嫌绑架和抢劫罪被送上法庭。在没有被告知任何权利和未经法定程序的情况下，被法庭宣告有罪。后联邦最高法院大法官推翻了上述有罪判决，并在判决书中宣称：警察在对犯罪嫌疑人采取强制措施前以及审讯过程中，应当首先告知其有保持沉默的权利，并告知他没有义务提出对自己不利的证词。未经上述程序取得的证据为非法证据，不予采信。这也构成了米兰达规则的主要内容。从此，沉默权因在保障处在弱势一方刑事诉讼参加人的基本人权所具有的实体价值，以及在诉讼过程中限制公权力，平衡双方地位的诉讼价值，得到现代法治国家的普遍认可。
二、沉默权规则的中国特色
（一）沉默权规则在主要西方国家的表现
沉默权规则因其诉讼价值，被当今很多国家采纳，尤其是法治文明高度发达的国家，大多通过立法的形式予以确认。沉默权的实质是最终归结于公权力与私权利在立法中的价值平衡，它具有两面性，一方面能够保护处在弱势一方的犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，另一方面，也为真正的罪犯规避法律制裁提供了保护伞。源于英美的这一制度本身也经历了变化的过程，经历了从“不允许沉默—允许沉默—有条件的允许沉默”的曲折道路，这也充分体现了诉讼理念的进步和刑事司法文明程度的提高。下面就主要发达法治国家的沉默权规则作出简要阐述。
美国在“米兰达一案”中确立的沉默权规则，堪称西方沉默权制度发展的巅峰，确立了明示的沉默权制度，即在任何刑事诉讼过程中，警察在对犯罪嫌疑人采取强制措施前，都必须告知其拥有以下权利：即保持沉默的权利；对于可能使自己置于不利情境的证据和供词，有权拒绝提供；有权即刻聘请律师，获得法律援助。[4]但是，自20世纪70年代以来，沉默权规则在美国也经历了些许变化。首先是态度方面的转变，在审判活动中，法官对于违反沉默权规则获取的证据拥有了更大的自由裁量权，而且在排除适用方面不再像以前一样严格，态度有所宽松。其次是排除证据的范围的相对缩小，以前不仅排除违反沉默权规则获取的直接证言，由此获取的任何其他任何物证只要处在该证据链条之上，均予以排除。此后，对于间接物证则可以采用。再次是特定的侦查活动不必完全遵守米兰达规则，如现场勘查、检验检查等。最后限制了沉默权适用的范围，规定了适用沉默权的一些例外情况，比如基于“重大公共利益”的考量，“紧急情况”等。
英国的沉默权制度也发生了变化。起初，检察官在询问犯罪嫌疑人之前都应当说出“除非你想说，否则，你可以什么都不说。但是，你所说的一切，都将被记入笔录，并可能作为证据提交”这句话，但是进入20世纪70年代以来，英国也开始对完全的沉默权采取了如下限制：第一，庭审过程中，犯罪嫌疑人一味的保持沉默，陪审团可以根据内心的确信，在一定程度上做出不利于被告人的适宜推断。第二，要求被告人做出自己在案发时间、案发地点，被警察发现的事实做出合理解释时，被告人选择沉默，同样可作出不利其的推论。第三，通过先进的刑侦技术获取的现场物质痕迹，勘验检查结果所获取的证据，均指向被告人，被告人应当做出合理陈述等等。[5]
沉默权源于英美，从其在英美的变化不难看出20世纪后期以来，西方国家都在一定程度上对沉默权做出了限制。这些变化表明了沉默权在西方的发展历程，也是沉默权逐渐趋于理性，不断完善的表现。
（二）沉默权规则在中国法律中的体现及其特色——以最新修订的刑诉法为例
最新修订的刑事诉讼法第五十条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”这一条款，这也是沉默权规则在我国法律中的主要表现，可以视为我国沉默权制度的确立。因为“不能强迫任何人证实自己有罪”，如果他们不愿意说话，就不能采用强迫的方式，这也是无罪推定原则理念下的人权保障。 但同时我国刑事诉讼法第一百一十八条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”综观这两条法律的规定，我们可以看出，我国实行的是限制和默示的沉默权规则。与西方国家相比，我国的沉默权规则主要有以下特点：（1）沉默权的含义窄于西方。西方的沉默权一般包含保持沉默权，不受强迫权和陈述选择权等三项内容，而我国的沉默权的主要是第二项内容，不受强迫权。况且我国刑诉法第一百一十八条明确规定“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当如实回答”，更加表明了在我国现阶段，犯罪嫌疑人不具有完全的保持沉默的权利和自主选择是否陈述以及作何陈述的选择权。（2）我国实行的主要是默示沉默权规则。现行的沉默权规则主要有两种模式，默示沉默权，在法律条文中的一般表述为“不得强迫自证其罪”；明示沉默权规则，即如美国“米兰达规则”为代表。[6]在本次刑诉法修订之前，关于我国现行法律中是否有沉默权的规定还存在争议，基于新增加的“不得强迫任何人证实自己有罪”的条款，可以得出确切的结论我国已经引入了默示的沉默权规则。（3）我国的沉默权规则的适用期间窄于西方国家。西方的沉默权最开始的时候只存在于英国对犯罪嫌疑人和被告人的庭审过程中，那时的沉默权适用期间有限，还未提前至侦查讯问阶段，但是经过美国众所周知的米兰达一案的宣判，使得沉默权的介入期间提前至警察的侦查与讯问阶段，这也是“审判沉默权”向“审讯沉默权”的过渡。[7]由此可见沉默权在西方适用于包括侦查、提起公诉、审判在内的刑事诉讼的整个阶段和过程，而我国现阶段的沉默权通过新修订的刑事诉讼法的规定可以看出主要适用于侦查阶段对犯罪嫌疑人的讯问。当然在讯问时保障犯罪嫌疑人的沉默权最具实效意义并且最为重要和关键。（4）我国采用的是限制沉默权规则。第一，从用词来看，“不得强迫任何人证实自己有罪”中所用“证实”有别于其他采用默示沉默权规则国家所用的“证明”，“证实”与“证明”含义有别，“证实”是指证明到属实，其语义的内涵要求更加严格，可见并没有赋予犯罪嫌疑人完整意义上沉默权；第二，从法律条文的关联性而言，新修订的刑事诉讼法第一百一十八条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应该如实回答”，更是对犯罪嫌疑人的沉默权做出了限制。（5）我国的沉默权制度相关保障性机制得以健全。首先，律师的到场权得到保证。此次刑事诉讼法的修改，吸纳了《律师法》中的积极因素，参见新刑事诉讼法第三十七条的规定，“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”基本解决了以往存在的律师在刑事诉讼过程的“会见难、阅卷难”，使得律师的到场权得到保障，并且规定了“不被监听”，这对沉默权的保证具有重要意义。其次，刑诉法中对非法证据予以排除的规则得到完善。新刑事诉讼法第五十四条的内容明确规定了非法证据的排除标准，对于刑讯逼供等非法方法收集的证据予以排除，使得犯罪嫌疑人的沉默权得到保证。再次，法律中关于证人出庭作证制度的规定得到强化。因为沉默权规则确立之后，将使得被告人的供述和辩解大大减少，为了追诉犯罪，证人证言在寻找案件的突破口，进而获取其他物证的作用会更加突出。而我国新刑事诉讼法第六十二条和六十三条的规定，对于保证证人及其近亲属的的安全提出了具体保护措施，并且建立了证人出庭作证的物质补偿制度。刑诉法第一百八十七条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”第一百八十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”确立了强制证人出庭作证义务，并规定了违反义务的法律后果。最后，“坦白从宽”作为我国长久以来的刑事法律政策上升到法律层次。新刑事诉讼法第一百一十八条新增条款“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”在法律中引入沉默权规则，为避免口供的减少带来的消极影响，在一定程度上增加破案的突破口，使得犯罪嫌疑人不一味的死守沉默，给予其一定的鼓励措施，积极正面的引导其在自愿的基础之上如实供述，这也是沉默权规则的自有内涵。就像美国的一个判例中所述 “一个有罪的人自愿戳破自己的脚趾，这丝毫也不违反宪法。恰恰相反，希望他这样也不算过分。宪法第五修正案从未说，不允许某人自证有罪，或者说不允许劝说他这样做。他只是告诉我们，不得强迫任何人提供证据证明自己有罪。”[8]
三、实行具有中国特色沉默权规则的原因
本次刑事诉讼法的修订，在总则第二条增加了“尊重和保障人权”原则，并且在这一原则的基础上增加了多年来我国法律工作者不断呼吁的沉默权规则条款“不得强迫任何人证实自己有罪”，最终在法律上上确认了沉默权规则，并且完善了相关保障性措施。这对我国而言无疑是巨大地进步，但是和西方所确立的完全沉默权规则相比，如美国、英国等完全的、主动地沉默权，我国尚有很大进步空间。在现阶段实行具有中国特色的有限沉默权规则，符合我国现阶段的基本国情，具体来说，主要有以下几点原因。
政治社会原因。众所周知，刑法的主要功能在于两个方面，一方面是惩治违法犯罪分子，另一方面在制裁犯罪的过程中保障人权。而历来我国似乎更倾向于前者，更加注重从大局和集体出发保障国家利益和人民生命财产的安全。受传统政治体制的影响，加上目前我国正处在社会转型的关键时期，各种深层的、浅层的矛盾交织在一起，社会暗藏的压抑以一种极端的犯罪形式显现出来。出于大局的考虑，维持社会的稳定，在稳定的基础之上谋求经济社会的发展和法治的进步似乎成为当前一致的呼声。在这种形势下，赋予犯罪嫌疑人更高程度上完全的自主沉默权，以此来对抗代表公权力一方的讯问，保持缄口不言，就成了天方夜谭。 文化心理因素。沉默权的实质是公权力与私权利在立法中价值平衡，是以协调个人权利和社会利益、人权保障和社会稳定为核心的权利，之所以发端于西方，和西方的商品经济、民主文明、自由平等和人权保障等文化因素密切相关。我国经历了漫长的封建社会，等级和身份成为社会的主要特征。我国历来主张“国家利益和个人利益高于一切”，市民法意义上的个人在国家机器面前显得微不足道，缺乏人文关怀，不注重保障个人权利就成为理所当然。虽然随着改革开放深入，市场经济体制的推动，个人的权利意识和主人翁态度不断增强，但是根深蒂固的文化传统和观念，“嫉恶如仇”、“有罪必罚”的民众心理，使得在打击犯罪的方面，多数民众与国家站在一起，希望政府严厉打击犯罪，除暴安良，维护社会的稳定与人民生命财产的安全，增加社会和谐度，提高人民幸福指数。
我国刑事诉讼制度本身存在阻碍因素，沉默权的相关保障性机制尚不健全。首先从证据制度来讲，自由心证是沉默权的制度基础之一。在自由心证原则的要求下，法官在审理案件的过程中，根据双方提供的证据，依据一定的认证规则，并且结合自己的断案经验和道德良知，形成自己的内心确认，在此基础上做出价值判断。因此对于证据的认定只要求达到“排除合理怀疑”的程度。[9]而我国的证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分”证据原则强调证明标准的客观性。也由此决定了我国法官自由裁量权有限，只能依职权调查取证，依法定罪。因此，在具体的刑事案件中，对犯罪嫌疑人口供的依赖性很强，实践中我国法院在判决书中也大多有“本案证据属实，被告人对此亦供认不讳”的表述。因此，如果赋予犯罪嫌疑人完全的沉默权，将在一定程度上导致口供减少，不利于警察对案件的侦破和追诉犯罪。
我国侦查技术与水平的相对落后也是导致目前我国实行中国特色的有限沉默权制度的主要原因。在刑事侦察过程中，侦查机关的技术装备、侦查方法、侦查经验以及侦查人员素质的高低往往直接影响着案件的侦破率。由于犯罪现场存在着大量的痕迹、物证，警察可以通过现场勘查、搜查检查，提取现场存在的血迹、指纹、毛发、弹痕及有关的赃证，并根据被害人和证人的指证等各种客观证据揭露犯罪，即使作案者缄口不言，也足以形成证据链认定犯罪事实并且将罪犯绳之以法。但是，现阶段我国刑侦资源不足、技术落后、方法不当并且侦查技术人员素质相对较低，所以总是沿循固有的办案模式，靠“一支笔，一张嘴，两条腿”，[10]把口供看成是证据之王，对其依赖性较强，这也导致了我国沉默权制度难以完全确立。
我国沉默权规则的相关保障性机制尚未完全建立起来。此次刑事诉讼法的修订，在规定“不得强迫任何人证实自己有罪”的基础上，也建立和完善了相关的保障性机制。主要有律师的到场权及会见难问题的解决、非法证据排除规则的完善、证人出庭安全保障及物质补偿制度的建立和完善。但是，尚有一些与沉默权息息相关的保障性机制没有建立起来，比如在程序保障上，没有规定侦查机关讯问前的告知义务及违反该义务的责任；刑诉法草案规定的拘留、逮捕后及时送看守所羁押，在看守所内进行讯问和讯问过程的录音录像制度没有在公布后的正式修订案中出现，转而变成“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”与草案相比又做出了限制；尚未建立起违反程序所应承担的刑事责任追究机制；虽建立起证人强制出庭作证义务制度，但留给了法官较大的自由裁量权，在实际执行过程中效果可能会大打折扣。
四、进一步完善我国沉默权规则的构想
此次刑事诉讼法的修订，涉及的条文有一半之多，以此为契机，我国也确立了有限的默示沉默权规则，并且建立起了一系列的保障机制，这是我国法制建设的重大变革，也是我国法治建设的重大进步。但是从我国沉默权制度与西方的比较，我们可以看见明显的中国特色，受到我国现阶段本土法治环境、实际社会治安状况和刑事侦查水平的限制，是公权力与私权利及各方斗争妥协的结果。虽有明显的进步，但是离我们的预期还有一定的差距。刑事诉讼实际上是一场国家与个人之间的对抗，为了保证“武器”的平等，我们应该赋予弱势一方更多防御权，特别是在这场涉及人的生命与尊严的斗争中，除了辩护权以外，沉默权可以说是最好的最有效的的防御权，进一步完善它，能够更有效的遏制刑讯逼供“毒树之果”，也能够进一步提高侦查机关的侦查水平。
沉默权规则在刑事诉讼过程中具有重要地位，它并不是单一的孤立存在，与刑事诉讼法的许多基本原则，甚至与刑法的一些基本价值理念密切相关，比如无罪推定这一最基本的法律原则。也因此，对沉默权规则的引入与修改完善，涉及面之广，可谓牵一发而动全身，我们不能用书斋里的想象去代替现实，尤其是要考虑到我国刑事司法的实际条件和制度背景。[11]有鉴于此，对我国沉默权规则的进一步完善提出以下构想。
扩展沉默权的适用期间。根据我国刑事诉讼法的规定，目前我国的沉默权规则主要适用于侦查阶段。所以在下次的修改中，应该进一步扩展其适用的期间。从侦查阶段开始，到以后的对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施、提起公诉、审判等的阶段，只要有公权力的介入，干涉个人的基本生存、自由权利，都应赋予相对人一定程度的沉默权。
进一步扩充沉默权的含义并取消 “如实回答”这一条款规定。目前我国的沉默权主要指不受强迫权，而未能包括广义上的保持沉默权，选择陈述权。我们在英美影视剧中经常看到这样一幕，警察在逮捕犯罪嫌疑人时会首先强调：“你有权保持沉默，你所说的每句话都将作为呈堂证供。你有权请律师……”在对犯罪嫌疑人进行逮捕或者采取其他强制措施之前明确告知其享有沉默权，是现代法治国家的通行做法和我国关于沉默权立法进一步发展的趋势。因此法律有必要对告知的时间、具体事项、法定情形下的解释义务和违反这一义务应承担的责任作出明确规定。我国可对现行刑事诉讼法作出如下修改：在新修订的刑事诉讼法第一百一十八条增加条款“侦查人员在询问犯罪嫌疑人的时候，应当首先告知他有保持沉默的权利，并将该告知记明笔录。”同时，删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”这一规定。 进一步完善沉默权的保障性机制。此次刑诉法的修改，很多沉默权的保障性机制从无到有的建立起来。主要有律师的到场权、非法证据的排除规则、证人出庭作证制度的完善、坦白从宽制度的法律化。但是这些保障性机制有进一步完善的空间，同时还有一些尚未建立起来的保障性机制也应建立起来。具体来说，可对新的刑诉法作如下修改：（1）关于强制证人出庭作证制度，可进一步扩大适用范围，并且减少法官的自由裁量权，作出强制性规定。修改刑诉法第一百八十七条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”删除“人民法院认为证人有必要出庭作证的”这句话，以保证在实际执行过程中证人的出庭率。（2）规定违反保障性程序机制所应承担的法律责任，对侦查机关及控诉机关形成约束，从而促使沉默权制度的实行。
对沉默权规则作出例外性规定。具体来说：第一，对未成年人适用完全的沉默权。赋予未成年人完全的沉默权，更有利于保护他们的基本诉讼权利，使侦查人员在办理未成年人刑事案件时不在执着于口供，可以有效避免刑讯逼供给未成年人带来的身心伤害，更有利于他们日后的成长。第二，对成年人适用限制沉默权。在一般情况下赋予未成年完全的沉默权，在具体情况下或者特殊案件中，不允许其适用沉默权：（1）被告人的姓名、身份、年龄、职业、住址等基本自然情况不享有沉默权。[12]（2）贪污贿赂犯罪和巨额财产来源不明案件不适用沉默权。这类案件在证据形态上具有一对一的特征，“天知地知，你知我知”，这类案件的侦破往往都是以口供为突破口，所以不宜适用沉默权。（3）特殊情况下例外。在“米兰达规则”创立的国家美国，进入20世纪以来也在这个方面对沉默权进行了限制。美国通过夸尔斯一案确立了沉默权适用的两种例外情况，即在事关公共安全等重大利益情况下，和紧急情况下，警察可以在一定程度上突破米兰达规则的限制，在未告知权利的情况下采取紧急措施，所获取证据在法庭上可以采用。鉴于在紧急情况下保证公共安全的急迫性，我国也应将此类案件排除在沉默权之外。（4）在案发现场发现犯罪嫌疑人、被告人的，或者在犯罪嫌疑人、被告人身体、衣着、住宅、随身携带品种发现赃物、可疑痕迹等物证及视听资料的，犯罪嫌疑人有义务作出说明，在这些情况下也应排除沉默权的适用。[13]
五、结语
此次刑事诉讼法的修订，使我国确立了具有中国特色的沉默权规则，并建立和完善了与之相关的系列保障机制，是我国在保障人权上迈出的重要一步，也反映了社会文明程度与法治建设的深度广度。但是，我们同样应当看到目前的沉默权规则是有限的，还有许多需要完善的地方。如何在强大的国家机器面前，充分保障犯罪嫌疑人的权利，在侦查权与防御权之间需找到平衡的支点，推动我国沉默权制度的日臻完善和法治水平的提升，需要我们在日后的实践中给出答案。
注释：
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