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摘 要：民事执行救济制度包括程序上的救济--执行异议和实体上的救济--执行异议之诉，但两者的法理基础并不相同，并由此决定了制度构建的不同。本文从分析执行权的性质入手，提出了民事执行救济法律制度的完善和构建之路。
关键词：执行救济；执行异议；执行异议之诉。
2008年4月1日正式实施的新《民事诉讼法》对我国民事执行救济制度进行了规定：执行当事人、利害关系人在认为其合法权利受到侵害时可以通过提起执行异议或执行异议之诉来使自己的权利得到救济。两者在性质上不同（前者为程序上的救济，而后者为实体上的救济），法理基础也因此不同。新颁布的民诉法虽然对二者进行了区分，但仍过于原则笼统。本文着重于考察执行异议和执行异议之诉本身的法理基础，以及在不同法理基础上的制度构建，以期进一步理清有关问题。
一、执行异议和执行异议之诉的区别。执行异议针对的是非法的执行行为侵害了当事人或利害关系人的实体权利或程序权利。执行异议之诉针对的是合法的执行行为侵害了债务人或利害关系人的民事实体权利。然而两者的实质区别在于争议的属性不同。在执行异议中，异议的前提在于非法的执行行为侵害了执行相对人的权利，是执行机构的公权力与执行相对人的私权之间的争议，是权力与权利之间的争议。而在执行异议之诉中，争议并非非法的执行行为引起，执行机构按照执行依据实施的是正确的执行行为。争议之所以产生是由于新的事实出现，执行依据本身侵害了私权(针对债务人异议之诉)或发生私法上的纠纷(针对利害关系人异议之诉)。可见争议是私权与私权之争，即权利与权利之争。执行异议和执行异议之诉的差别决定了其法理基础的差别和制度构建的差别。对公权力侵害私权利进行救济的法理基础在于权力制约和权利救济。而私权利之间的民事纠纷，构成独立的民事诉讼。
二、执行异议的法理基础及制度构建
(一)执行异议制度的法理分析
1、关于对执行权力的制约。执行权作为一种国家公权力，只有受到有效的监督和制约才能最大限度地满足执行公正的要求。分权制衡，实行执行权与裁决权分离，以权力制约执行权和授权对抗，以权利对抗执行权应当是改革的方向。
2、关于对执行当事人权利的救济。执行权的性质主要有4种观点，即司法权说、行政权说、非独立权力说、兼有司法权和行政权双重属性说。在我国传统观点中，执行权被界定为一种司法权。近年来，认为执行权兼有司法权和行政权双重属性的观点渐成主流。该种观点认为，在执行阶段存在两种性质的行为，一是单纯的执行行为，其所对应的是执行实施权，属行政权范畴；二是执行救济行为，其所对应的是执行裁判权，属司法权范畴。由于执行机构在执行过程中体现了主动性、单方面性和非终局性等行政权的特点，笔者认为将执行实施权认定为行政权是恰当的。由此，笔者认为对错误行使执行权而设立的执行异议制度，应采取针对行政权的救济方法。
(二)执行异议制度之构建
基于执行实施权的行政权属性，执行异议制度的主要内容应以行政法理来构建，即对执行行为这一具体行政行为不服的，可以选择行政复议，也可以选择行政诉讼。具体方案如下：
1、申请执行异议的主体。 (1)申请执行的债权人，债权人死亡时其继承人亦属于。(2)债务人或其继承人，及被债务人或其继承人占有请求标的物的人。(3)案外的利害关系人，即当事人以外因执行机构的违法执行行为而受到侵害的第三人。
2、申请执行异议的事由。参考国外立法并结合我国实践中的具体情况，至少可在以下7种情况下提出执行异议：(1)对执行机构作出的有关决定不服的。(2)无故不受理债权人的执行申请，或不应受理执行申请而受理的。(3)执行措施不当或怠于实施执行措施的。(4)违法中止、终结或撤销执行案件的。(5)不依执行依据或超过或小于执行根据所确定的范围的。(6)对执行依据效力不及的案外人实施强制执行的。(7)执行管辖错误的。
3、申请执行异议的主要程序。(1)行政复议。申请主体对执行机构的违法行为不服的，可以向该执行机构的上级执行部门申请复议。(2)行政诉讼。申请主体对行政复议不服或者复议机构拒不受理复议申请或超过复议期限仍未作出复议决定的可提起行政诉讼。申请主体也可不经复议直接起诉，该行政诉讼适用两审终审制。
三、执行异议之诉的法理基础及制度构建
(一)执行异议之诉制度的法理分析
无论是债务人异议之诉还是第三人异议之诉，本身并非执行行为引起，而是私权与私权之间的争议。对此种争议，法律所规定的救济方法一般是赋予当事人以民事诉权，通过诉讼解决纠纷。执行异议之诉的法理基础在于争议构成独立的民事诉讼。即该种争议符合诉的构成要素。在执行异议之诉中，债务人或第三人对是否发表诉的声明有自主决定权，但一旦起诉，案件系属于法院，诉便产生。
(二)执行异议之诉制度之构建
执行异议之诉按独立的民事诉讼法学理论进行构建，具体提出如下设想：
1、债务人异议之诉的构成要件：(1)债务人异议之诉是因有消灭或抵消债权人债权的事由发生。(2)债务人异议之诉的当事人。其原告是执行依据所载的债务人或其继受人，或因执行依据的执行力扩张而受强制执行的人。债务人有数人时，是否作为共同原告，以债务人之间的关系是否属于必要共同诉讼而定。其被告是执行依据所载的债权人或其继受人，或因执行依据的执行力扩张而申请执行的人。债权人有数人时，是否为共同被告，以债权人之间的关系是否为必要共同诉讼而定。应当注意的事，执行机构不能成为该诉的被告。
2、第三人异议之诉
(1)第三人异议之诉的产生事由。对于债务人占有的或登记为债务人所有的执行标的物，第三人享有所有权或其他阻止标的物转让或交付的权利，可以在执行程序结束前，对债权人提起不许强制执行的异议之诉。
(2)第三人异议之诉的当事人。其原告是认为对执行标的物有足以排除强制执行之权利的第三人，是除申请执行人、被执行人以外的第三人。其被告应为债权人或其继受人，当债权人有两个以上时，则以这些债权人为共同被告。在债务人也同时否认第三人权利的情形下，第三人可以将债务人列为共同被告。
四、结语
执行救济制度的改革是以执行权的界定和分配、执行机构的改革为前提的。执行实施权属行政权，而执行裁判权属司法权基本已为学界所认可。针对我国现行体制，宜将现行制度中的执行庭、执行局与法院分离划归行政部门，行使执行实施权。同时执行局作为执行庭的上级部门行使行政救济权，即执行异议中的行政复议权。司法救济权(包括执行异议中的司法审查权和异议之诉中的民事裁判权)则划归法院。
关键词：执行救济；执行异议；执行异议之诉。
2008年4月1日正式实施的新《民事诉讼法》对我国民事执行救济制度进行了规定：执行当事人、利害关系人在认为其合法权利受到侵害时可以通过提起执行异议或执行异议之诉来使自己的权利得到救济。两者在性质上不同（前者为程序上的救济，而后者为实体上的救济），法理基础也因此不同。新颁布的民诉法虽然对二者进行了区分，但仍过于原则笼统。本文着重于考察执行异议和执行异议之诉本身的法理基础，以及在不同法理基础上的制度构建，以期进一步理清有关问题。
一、执行异议和执行异议之诉的区别。执行异议针对的是非法的执行行为侵害了当事人或利害关系人的实体权利或程序权利。执行异议之诉针对的是合法的执行行为侵害了债务人或利害关系人的民事实体权利。然而两者的实质区别在于争议的属性不同。在执行异议中，异议的前提在于非法的执行行为侵害了执行相对人的权利，是执行机构的公权力与执行相对人的私权之间的争议，是权力与权利之间的争议。而在执行异议之诉中，争议并非非法的执行行为引起，执行机构按照执行依据实施的是正确的执行行为。争议之所以产生是由于新的事实出现，执行依据本身侵害了私权(针对债务人异议之诉)或发生私法上的纠纷(针对利害关系人异议之诉)。可见争议是私权与私权之争，即权利与权利之争。执行异议和执行异议之诉的差别决定了其法理基础的差别和制度构建的差别。对公权力侵害私权利进行救济的法理基础在于权力制约和权利救济。而私权利之间的民事纠纷，构成独立的民事诉讼。
二、执行异议的法理基础及制度构建
(一)执行异议制度的法理分析
1、关于对执行权力的制约。执行权作为一种国家公权力，只有受到有效的监督和制约才能最大限度地满足执行公正的要求。分权制衡，实行执行权与裁决权分离，以权力制约执行权和授权对抗，以权利对抗执行权应当是改革的方向。
2、关于对执行当事人权利的救济。执行权的性质主要有4种观点，即司法权说、行政权说、非独立权力说、兼有司法权和行政权双重属性说。在我国传统观点中，执行权被界定为一种司法权。近年来，认为执行权兼有司法权和行政权双重属性的观点渐成主流。该种观点认为，在执行阶段存在两种性质的行为，一是单纯的执行行为，其所对应的是执行实施权，属行政权范畴；二是执行救济行为，其所对应的是执行裁判权，属司法权范畴。由于执行机构在执行过程中体现了主动性、单方面性和非终局性等行政权的特点，笔者认为将执行实施权认定为行政权是恰当的。由此，笔者认为对错误行使执行权而设立的执行异议制度，应采取针对行政权的救济方法。
(二)执行异议制度之构建
基于执行实施权的行政权属性，执行异议制度的主要内容应以行政法理来构建，即对执行行为这一具体行政行为不服的，可以选择行政复议，也可以选择行政诉讼。具体方案如下：
1、申请执行异议的主体。 (1)申请执行的债权人，债权人死亡时其继承人亦属于。(2)债务人或其继承人，及被债务人或其继承人占有请求标的物的人。(3)案外的利害关系人，即当事人以外因执行机构的违法执行行为而受到侵害的第三人。
2、申请执行异议的事由。参考国外立法并结合我国实践中的具体情况，至少可在以下7种情况下提出执行异议：(1)对执行机构作出的有关决定不服的。(2)无故不受理债权人的执行申请，或不应受理执行申请而受理的。(3)执行措施不当或怠于实施执行措施的。(4)违法中止、终结或撤销执行案件的。(5)不依执行依据或超过或小于执行根据所确定的范围的。(6)对执行依据效力不及的案外人实施强制执行的。(7)执行管辖错误的。
3、申请执行异议的主要程序。(1)行政复议。申请主体对执行机构的违法行为不服的，可以向该执行机构的上级执行部门申请复议。(2)行政诉讼。申请主体对行政复议不服或者复议机构拒不受理复议申请或超过复议期限仍未作出复议决定的可提起行政诉讼。申请主体也可不经复议直接起诉，该行政诉讼适用两审终审制。
三、执行异议之诉的法理基础及制度构建
(一)执行异议之诉制度的法理分析
无论是债务人异议之诉还是第三人异议之诉，本身并非执行行为引起，而是私权与私权之间的争议。对此种争议，法律所规定的救济方法一般是赋予当事人以民事诉权，通过诉讼解决纠纷。执行异议之诉的法理基础在于争议构成独立的民事诉讼。即该种争议符合诉的构成要素。在执行异议之诉中，债务人或第三人对是否发表诉的声明有自主决定权，但一旦起诉，案件系属于法院，诉便产生。
(二)执行异议之诉制度之构建
执行异议之诉按独立的民事诉讼法学理论进行构建，具体提出如下设想：
1、债务人异议之诉的构成要件：(1)债务人异议之诉是因有消灭或抵消债权人债权的事由发生。(2)债务人异议之诉的当事人。其原告是执行依据所载的债务人或其继受人，或因执行依据的执行力扩张而受强制执行的人。债务人有数人时，是否作为共同原告，以债务人之间的关系是否属于必要共同诉讼而定。其被告是执行依据所载的债权人或其继受人，或因执行依据的执行力扩张而申请执行的人。债权人有数人时，是否为共同被告，以债权人之间的关系是否为必要共同诉讼而定。应当注意的事，执行机构不能成为该诉的被告。
2、第三人异议之诉
(1)第三人异议之诉的产生事由。对于债务人占有的或登记为债务人所有的执行标的物，第三人享有所有权或其他阻止标的物转让或交付的权利，可以在执行程序结束前，对债权人提起不许强制执行的异议之诉。
(2)第三人异议之诉的当事人。其原告是认为对执行标的物有足以排除强制执行之权利的第三人，是除申请执行人、被执行人以外的第三人。其被告应为债权人或其继受人，当债权人有两个以上时，则以这些债权人为共同被告。在债务人也同时否认第三人权利的情形下，第三人可以将债务人列为共同被告。
四、结语
执行救济制度的改革是以执行权的界定和分配、执行机构的改革为前提的。执行实施权属行政权，而执行裁判权属司法权基本已为学界所认可。针对我国现行体制，宜将现行制度中的执行庭、执行局与法院分离划归行政部门，行使执行实施权。同时执行局作为执行庭的上级部门行使行政救济权，即执行异议中的行政复议权。司法救济权(包括执行异议中的司法审查权和异议之诉中的民事裁判权)则划归法院。