诱惑侦查正当性标准的理论初探

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  引言
  “诱惑侦查”并非是一件完全意义上的舶来品,在我国古已有之。但将其上升到理论高度则始于西方国家。我国推进刑事审判庭审制度改革后,更多学者开始注意到侦查程序中所存在的固有缺陷,正所谓“错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。”“诱惑侦查”,在我国侦查实践中大量存在却没有任何法律依据,穿行于合法与非法之间的尴尬局面引得学者们纷纷撰文争论:诱惑侦查能否使用,在什么情况下使用,怎样使用,是否应当对其进行限制等一系列问题。笔者认为,诱惑侦查可以使用,问题关键在于它的“正当性标准”如何设定。使之能够摆脱“存”与“废”的藩篱,为侦查实践提供有益参考。
  一、诱惑侦查的基本特征
  (一)性质
  诱惑侦查是一种秘密侦查手段,是侦查机关在侦查活动中运用的诸多手段中的一种,它并不是一个完整的侦查程序,因此对它的运用只能是阶段性的,且是存在目的性的。如上文中提到的“两种特殊原因”,诱惑侦查的目的在于发现并确定已经发生的刑事案件的犯罪嫌疑人,或者控制涉嫌一些特殊犯罪的嫌疑人,以利于对其犯罪证据的收集。也就是说,诱惑侦查作为一种阶段性的侦查手段,它的目的并不在于获取证据,它只是为其他侦查手段的搜集证据的目的而服务。所以笔者认为在诱惑侦查中,受诱者所实施的违法行为本身不能作为认定其是否犯罪和应否对其追究刑事责任的证据。
  (二)适用范围
  “国家只能打击犯罪而不能制造犯罪,这是国家行为的基本界限,也是任何公民行为的界限。”[1]诱惑侦查无论如何摆脱不了国家侦查机关设置诱饵陷人就犯的本质。如果欲使之成为一种侦查机关的正当职务行为,具备合法性必须为其设置范围——不得不使用时才可使用,即具有适用的不得以性。诱惑侦查的适用案件的范围问题被广泛讨论,理论上基本可以达成共识。主要适用于三类案件:第一,无明显被害人的犯罪。如受贿犯罪、毒品犯罪、买卖假币犯罪、伪造证件犯罪等。双方是共同谋取非法利益而触犯法律的,没有具体的被害人检举或告发,案件隐蔽性强,很难发现犯罪活动的蛛丝马迹;第二类是有组织犯罪,此类犯罪团体组织森严、计划周密、具有很强的反侦查能力,侦查人员不易获取犯罪证据;第三类是在发案时间和地点上有较强规律性的系列案件,如抢劫、盗窃、性犯罪等。“由于利益和贪欲的驱使,犯罪心理和犯罪行为具有一定的定型化和趋向性。此类案件重复发案的机率很大。”[2]其中,第一类和第二类案件与上文中提到的应用诱惑侦查的两点特殊原因中的“其一”情况相对应,大多是明确具体的嫌疑人,但采取传统的侦查手段却无法获取认定其犯罪的证据,很难达到侦破案件的目的。例如:在某地,一黑社会性质组织头目已达到普通市民耳闻能详的程度,公安机关却常常因无法搜集其犯罪证据而束手无策。第三类则与“其二”情况相对应,针对此类有规律的系列案件,侦查机关的主动出击往往可以短时间内确定犯罪嫌疑人快速破案,同时保证公民的人身、财产权利免受侵害。
  (三)分类
  目前,大多学者将诱惑侦查分为“犯意诱发型”和“机会提供型”两种形式,即两分法。此种说法源于日本,日本最高法院在1953年的一个判例中全面承认了诱惑侦查,并据此将其区分为两种类型:“一是诱惑者接触被诱惑者,使其产生犯罪意图并实施犯罪,这种方式称为犯意诱发型的诱惑侦查。二是诱惑者为已具犯意的被诱惑者提供犯罪机会,这种方式称为机会提供型的诱捕侦查。”[3]机会提供型诱惑侦查作为任意侦查是允许的,而犯意诱发型诱惑侦查则因为侵犯公民的人格自律权而不能允许。笔者认为这两种形式的区分点在于受诱者在受诱惑之前是否已经具有犯意,由于“犯意”是主观内容,很难在实践中准确把握,这就导致了这种分类是没有区分度的,因而也就没有了实际意义。同时,这种划分在理论上存在问题:针对“犯意诱发型”而言,如果将其应用于已经实施过相关犯罪行为的犯罪嫌疑人,目的在于将其合理控制以便对其进行犯罪证据的搜集,指控其已犯之罪难道是不可行的吗?而针对“机会提供型”而言,只是由于受诱者存在犯意就要诱使其实施犯罪行为进而获罪,那么刑法理论中的“中止犯”的存在还有何意义,岂不变成了具有犯意者就应当接受刑罚?这种分类导致了一边是理论上诱惑侦查存与废争论不出结果,一边是实践中大量适用却至今无法明确立法。正如学者所言“在刑事司法中,这种脱节呈现出一种理论与实践明显的矛盾,而在我国目前情况下,甚至出现一种‘理论反对实践’的现象。”[4]笔者认为其症结在于这种理论划分本身是不合理的,在实际中难以区分和把握。
  对于诱惑侦查的分类,我认为可以根据案件实际情况的不同,结合上文中所提到的设立诱惑侦查的两种特殊原因,将“其一”中的内容称为“嫌疑人型诱惑侦查”,“其二”中的内容称为“案件型诱惑侦查”。仅此两类。
  二、诱惑侦查的正当性标准探究
  诱惑侦查作为一种任意性侦查手段,徘徊于合法与非法之间。实践中,尤其是在系列抢劫、盗窃案件中,极易导致意志不坚的“无辜者”落入陷阱,“在人性中潜在的恶的可能性面前人人平等,帝王将相与市民小人,君子与匹夫概莫能外,都有做恶的可能,”[5]而法律在人的行为之外是不存在的,不能因为受诱者只具有“犯意”就要陷之以罪并施用刑罚,这与我国刑罚目的预防犯罪是相违背的。因此,在“惩罚犯罪是手段,保护人民是目的”的理念指导下,必须为诱惑侦查设立其在何种情况下可以适用,如何适用的“正当性标准”。
  (一) 现行观点评述
  由于只有对诱惑侦查持“肯定说”观点的学者才会进一步为诱惑侦查设立正当性标准,因此,对这个问题的讨论也离不开“犯意诱发”与“机会提供”的分类。把正当性标准等同于证明侦查行为是为被告人提供机会而非诱发犯意。分成主观说与客观说两派:被告人犯罪倾向证明与警察合理行为证明。
  1、 主观说   该学说的核心在于被告人的心理状态,即关注被告人当时有无犯罪意图的心理倾向。
  如果能够证明“被告人本来并未有犯罪念头,他的犯罪念头是由官方诱导欺骗行为而引发的,是官方在清白的公民头脑中植入了犯罪的念头,以实现自己的起诉意图。”[6]那么就成立“警察圈套”。因此,诱惑侦查是否正当关键看被告人的“犯意”是其本身具有的,还是侦查人员诱发的,以此作为衡量标准。
  这种学说认识到了诱惑侦查正当性标准的设立应以被告人为出发点,是值得肯定和借鉴的。但它把重点放在了被告人的主观心理上,司法实践中难以认定。
  2 、客观说
  与主观说以“被告人的心理”为研究重点不同,客观说认为正当性和衡量标准是“警察的行为”。该学说的出发点是侦查行为合理性的客观分析,并间或求助于正当程序和宪法第四条修正案,关于搜查和扣押的规定,来支持认定行为合理性的操作思路。所以,需要审查的是警察行为的合理性而不是被告人的犯罪倾向,即客观说的重点在于警察行为而不是被告人的心理。它的衡量标准是一个正常人是否会在警察的行为诱使下去犯罪,如果警察的某一设诱行为对一个正常的无犯罪倾向的人根本不会产生影响,但却使另一些人落入“陷阱”实施了犯罪行为,那么此时警察的诱惑侦查便是正当的。反之,如果警察所设“陷阱”诱惑性过强,正常人都会禁不住此种诱惑而实施犯罪,那么此时诱惑侦查便是不正常的,对于此时的被告人应当认定为无罪。
  很明显,客观说以不当程序为基础保护政府及其行为过程的纯洁性,约束警察行为,制约政府滥用权力,这一点是值得肯定的。1981年,美国司法部出台了规范诱惑性侦查的《关于联邦调查局秘密侦查的准则》,明显地对警察合理行为证明规则(客观说)有所倚重,这和美国刑事诉讼的主流精神——正当程序理念相协调。但这种说法同样面临司法实践中难以适用的问题:如何说明“正常人是否会被诱惑”,“正常人的标准又是什么”?
  两种学说各有利弊,在采各自所长的基础上,笔者认为诱惑侦查的正当性应该是一个由多个考察方面所构成的证明体系,名为合理性怀疑证明标准。
  (二) 合理性怀疑证明证明标准
  程序是实现实体法规定的途径,程序正义是实现实体正义的基石,程序法定原则也是刑事诉讼法的一项基本原则。为使诱惑侦查能够合法适用,必然要求将诱惑侦查程序法定化。也只有用法律条文对诱惑侦查加以规定,才能使侦查行为得以依法行使,公民的个人权利得以有效保障。为此,笔者从“合理性怀疑证明标准”出发,提出以下几点立法意见,希望为《刑事诉讼法》修改提供有益参考。
  1 、运用主体的适格性证明
  诱惑侦查是国家侦查机关为了侦破已经发生的刑事案件,追查犯罪嫌疑人而运用的一种侦查手段,因此首先必须要求主体适格、目的明确。根据我国《刑事诉讼法》有关规定,侦查权由公安机关、检察机关的侦查部门、国家安全机关、军队保卫部门和监狱行使。上述侦查机关的侦查人员是实施诱惑侦查的当然主体,这是易于证明的。问题的关键在于对为官方服务的“线人”和为侦破犯罪的需要参与诱惑侦查的某些犯罪团伙的成员的主体适格性证明,这种证明必须要求他们的行为是在侦查机关主持下进行的,我国不承认“私人侦探”,其他人员不得以进行诱惑侦查为名教唆他人犯罪,否则将按教唆犯相关原理进行惩罚。
  2 、适用案件准确性证明
  由于诱惑侦查固有的副作用,使其在适用案件上具有特殊性,到不得不用时才可适用。具体包括三类案件:第一类是无明显被害人犯罪,如毒品犯罪、买卖假币犯罪、伪造证件犯罪等;第二类是有组织犯罪。上述两类案件在侦破过程中出现了明确的嫌疑人,但由于犯罪集团内部组织严密导致证据搜集困难时才可使用。第三类是在发案时间和地点上有较强规律性的系列案件,如系列抢劫、盗窃、性犯罪等,无法确定犯罪嫌疑人但其却一再重复做案严重侵害公民人身、财产权利时方可使用。
  3 、适用对象合理性证明
  诱惑侦查的目的不是为了“制造”犯罪,而是为了发现犯罪嫌疑人。所以通常将具有足够证据证明的犯罪事实已经展开,并可能继续进行下去作为其适用的前提。与此相应,诱惑侦查的适用对象一般也必须是已有一定证据指向的,已经实施犯罪的人员。相对于上述“主体”和“案件”的证明而言,“对象合理性证明”是最为困难的。它将成为诱惑侦查是否合法的关键,同时也是笔者所探究的“诱惑侦查的正当性标准”证明体系的最重要一环。
  上文中提到将诱惑侦查分为“嫌疑人型诱惑侦查”和“案件型诱惑侦查”两类。针对“嫌疑人型诱惑侦查”而言,案件的特点是有一定数量的群众匿名举报或侦查机关主动侦查已将嫌疑人锁定等等。但由于案件特殊性,这样的嫌疑人往往是犯罪集团组织头目,或为拥有武力装备组织的毒枭,或为黑社会性质组织的“老大”,因其犯罪集团内部组织严密,犯罪活动常秘密进行不易被侦查人员监控,证据很难搜集。问题关键在于“头目”的存在,“组织”不易被攻破。所谓“擒贼先擒王”如果能用诱惑侦查手段将“头目”等嫌疑人抓获,犯罪组织就此瓦解,再用普通侦查手段即可获取证据。但此侦查程序开展的前提是必须对该嫌疑人产生怀疑的合理性进行证明,即“合理性怀疑证明”。这一证明同样应该提供一定的证据材料,证据的证明不必达到足以定罪的程度,只要该怀疑对象已经从事的是上文所述的三类犯罪即可。针对“案件型诱惑侦查”而言,案件的特点是所发生的案件时间集中、区域特定、连续发生,因此应把握案件发生规律,合理设陷,目的是抓捕实施了此系列案件的犯罪嫌疑人。
  基于以上几点,笔者认为在对诱惑侦查进行法律规制时应考虑到,诱惑侦查的应用是有前提的,在主体适格的情况下,必须是针对特定案件且对适用的对象产生合理的怀疑才可实施。为此,建议立法时授权检察院负责审批,运用“合理性怀疑证明标准”,对侦查机关申请运用诱惑侦查的案件进行从严把关。确保适用的必要性和合法性。检察院可以驳回侦查机关的申请,若该侦查机关检察院作出的决定不服,可以向法院请求裁决。
  结语
  随着社会的发展,犯罪案件的日益复杂化,各种高超的反侦查手段随之出现,对传统的侦查提出了巨大的挑战。于是各种特殊的侦查手段应运而生。诱惑侦查在实践中大量存在但现行法律却无力制约它的存在。试问,是允许一项法律上模糊的行为长期存在,还是通过法律的明确规制让它在理性的范围内发挥作用呢?当然应该选择后者。而为诱惑侦查设立正当性标准则是对法律对其加以规制的主要途径,本文中提出了“合理性怀疑证明标准”旨在此途径上作出尝试。希望可以阻却其在实施中的违法性,消除其与刑法理念相抵触的弊端,更好地发挥其积极作用。
  注释:
  [1]龙宗智:《上帝怎样审判》,中国法制出版社2000年版,第211页。
  [2]吴丹红:“论诱惑侦查”,载《法商研究》2001年第4期,第23页。
  [3]谢佑平,万毅:《刑事侦查制度原理》,中国人民公安大学出版社2003年版,第242页。
  [4]龙宗智:《理论反对实践》,方正出版社2003年版,第1页。
  [5]刘军能:《保守主义》,中国社会科学出版社1998年版,第79页。
  [6]汤俊:“美国刑法中的‘警察圈套’及其借鉴意义”,载《许昌师专学报》2001年第4期,第102页。
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