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【摘要】由于我国现行法律没有对性贿赂问题作出明确的规定，立法司法解释也未有触及，学界对此各有说辞，莫衷一是。性贿赂是滋生腐败的酵母，在司法实务中，往往伴随着权力出让、权力滥用，是国家机关工作人员的徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等渎职侵权行为。因而，在性贿赂难以受贿罪论处的情况下，可将性贿赂作为渎职罪的定罪、量刑依据。
【关键词】性贿赂；受贿罪；渎职罪
【中图分类号】DF5 【文献标识码】A
【文章编号】1007-4309（2013）05-0066-1.5
目前，不论是从学界的统计还是官方公布的数据情况来看，我国的性贿赂问题异常严重，已经成为一大社会问题，严重损害人民群众的根本利益，威胁党的执政地位和国家的繁荣稳定，具有严重的社会危害性。司法肩负社会公平正义，是“社会正义的最后一道防线”，理应对此作出回应。
在我国目前贿赂罪的语义背景下，贿赂罪的载体是钱、财、物等具有财产性利益的财物，而性贿赂的载体是“性服务”，“性服务”本身不具有财产属性，因而性贿赂很难直接以受贿罪定罪量刑。性贿赂是滋生腐败的酵母，在司法实务中，往往伴随着权力出让、权力滥用，是国家机关工作人员的徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等渎职侵权行为。因而，在性贿赂难以受贿罪论处的情况下，可将性贿赂作为渎职罪的定罪、量刑依据。
一、徇私舞弊型渎职罪——性贿赂作为定罪依据
徇私舞弊型渎职罪具体包括徇私枉法罪，放纵走私罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，商检徇私舞弊罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪等13个罪名。这类渎职罪中都规定了“徇私”、“徇情”的内容，我们可以看出，虽然“徇私”是行为人的犯罪动机，一般说来，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件。刑法分则的规定表明，此类渎职犯罪要求行为人必须具有“徇私（情）”的主观动机，“徇私（情）”在认定这类犯罪时是必不可少。
所以，问题的关键在于“性贿赂”能否作为徇私舞弊型渎职罪中的“徇私”“徇情”的内容。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，“关于‘徇私’的理解”，明确了徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为：徇个人私情、私利。“私情”，从字面理解为私人感情或交情，与秉公执法相反，另指不正当的男女关系；“私利”指个人的利益。在性贿赂过程中，不论是采取直接性贿赂还是共谋的间接性贿赂，行贿人都是通过以“性贿赂”为手段来建立与受贿人之间的关系，“性贿赂”是双方私情建立的基础，不正当性关系是双方“私情”的内容。
因此，当国家公职人员接受性贿赂而枉法裁判，放纵走私，不征、少征税款，减刑、假释、暂予监外执行，不移交刑事案件的，符合相应的徇私舞弊类渎职罪的构成要件，应以相应渎职罪名定罪量刑。
二、滥用职权型渎职罪——性贿赂作为量刑（加重）情节
滥用职权型渎职罪是指国家机关工作人员在职务活动中，故意违反或超越法律规定的权限和程序处履行职责，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。依照刑法规定，滥用职权型渎职罪包括滥用职权罪，故意泄露国家秘密罪，私放在押人员罪，违法发放林木采伐许可证罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪等罪名。
在滥用职权型渎职罪中，如果行为人同时接受了性贿赂的，行贿人实施性贿赂的目的是使国家公职人员违反或逾越本身的职责权限和法定的程序，进而获得不法利益。国家公职人员接受性贿赂的代价是滥用职权为，是典型的“权色交易”。根据现行刑法的相关规定，在滥用职权型渎职犯罪中，性贿赂作为量刑情节考虑有两类：一类是作为法定量刑（加重）情节考虑，另一类是作为酌定量刑（加重）情节考虑。
滥用职权型渎职罪中的性贿赂对国家公职人员滥用职权起着重要的诱发作用，是国家公职人员滥用职权的重要动因，严重侵犯了公职人员职务的廉洁性和国家机关的正常活动，应将性贿赂作为滥用职权型渎职罪的酌定量刑（加重）情节考虑。
三、正确区分构成渎职罪还是构成其他罪的共犯
在性贿赂中，受贿人接受性贿赂后又实施了为行贿人谋取不当利益的行为，其行为可能与行贿人实施的其他行为构成共犯，因此要注意加以区分，下面就几种常见的易形成共犯的渎职罪进行比较。
偷税罪共犯与徇私舞弊不征、少征税款罪。根据刑法和两高《关于税务人员与偷税犯罪的案件如何适用法律的批复》的规定，税务机关工作人员与偷税人相互勾结，故意不履行其依法征税的职责，不征或少征应征税款的，应该将其作为偷税罪的共犯来论处。但如果行为人知道了某人在偷税，出于某种私利，而佯装不知，对偷税犯罪行为采取放任的态度，并因此不征或少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，只能认定构成徇私舞弊不征、少征税款罪。
走私罪共犯和放纵走私罪。对于如何区分放纵走私罪与走私罪共犯，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条第1款对此予以了专门解释。
故意泄露国家秘密罪共犯与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。两罪的区别主要有四个方面：第一，犯罪客体不同。第二，犯罪主体不同。第三，犯罪的客观方面不同。第四，犯罪主观方面不同。
骗取出口退税罪共犯与徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪。行为人在办理出口退税工作中的徇私舞弊行为，往往会在实际上为他人实施骗取出口退税起到帮助作用，因此，必须注意划清本界限。其关键在于查明行为人主观上与骗取出口退税的犯罪分子是否具有共同的犯罪故意。
综合上述分析，在性贿赂中，受贿人接受性贿赂后又实施的利用职务便利为行为人谋取不正当利益得行为与行贿人实施的具体行为是否构成共犯，关键在于其与行贿人在主观上是否具有共同的犯罪故意。如果双方具有共同犯罪故意而相互勾结、积极配合或帮助的，应以行贿人所犯之罪的共犯（帮助犯）论处，否则以渎职罪论处。
【作者简介】王旭：男，海南东方人，海南省昌江黎族自治县人民检察院助理检察员，中国人民大学民商法专业硕士研究生。
【关键词】性贿赂；受贿罪；渎职罪
【中图分类号】DF5 【文献标识码】A
【文章编号】1007-4309（2013）05-0066-1.5
目前，不论是从学界的统计还是官方公布的数据情况来看，我国的性贿赂问题异常严重，已经成为一大社会问题，严重损害人民群众的根本利益，威胁党的执政地位和国家的繁荣稳定，具有严重的社会危害性。司法肩负社会公平正义，是“社会正义的最后一道防线”，理应对此作出回应。
在我国目前贿赂罪的语义背景下，贿赂罪的载体是钱、财、物等具有财产性利益的财物，而性贿赂的载体是“性服务”，“性服务”本身不具有财产属性，因而性贿赂很难直接以受贿罪定罪量刑。性贿赂是滋生腐败的酵母，在司法实务中，往往伴随着权力出让、权力滥用，是国家机关工作人员的徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等渎职侵权行为。因而，在性贿赂难以受贿罪论处的情况下，可将性贿赂作为渎职罪的定罪、量刑依据。
一、徇私舞弊型渎职罪——性贿赂作为定罪依据
徇私舞弊型渎职罪具体包括徇私枉法罪，放纵走私罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，商检徇私舞弊罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪等13个罪名。这类渎职罪中都规定了“徇私”、“徇情”的内容，我们可以看出，虽然“徇私”是行为人的犯罪动机，一般说来，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件。刑法分则的规定表明，此类渎职犯罪要求行为人必须具有“徇私（情）”的主观动机，“徇私（情）”在认定这类犯罪时是必不可少。
所以，问题的关键在于“性贿赂”能否作为徇私舞弊型渎职罪中的“徇私”“徇情”的内容。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，“关于‘徇私’的理解”，明确了徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为：徇个人私情、私利。“私情”，从字面理解为私人感情或交情，与秉公执法相反，另指不正当的男女关系；“私利”指个人的利益。在性贿赂过程中，不论是采取直接性贿赂还是共谋的间接性贿赂，行贿人都是通过以“性贿赂”为手段来建立与受贿人之间的关系，“性贿赂”是双方私情建立的基础，不正当性关系是双方“私情”的内容。
因此，当国家公职人员接受性贿赂而枉法裁判，放纵走私，不征、少征税款，减刑、假释、暂予监外执行，不移交刑事案件的，符合相应的徇私舞弊类渎职罪的构成要件，应以相应渎职罪名定罪量刑。
二、滥用职权型渎职罪——性贿赂作为量刑（加重）情节
滥用职权型渎职罪是指国家机关工作人员在职务活动中，故意违反或超越法律规定的权限和程序处履行职责，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。依照刑法规定，滥用职权型渎职罪包括滥用职权罪，故意泄露国家秘密罪，私放在押人员罪，违法发放林木采伐许可证罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪等罪名。
在滥用职权型渎职罪中，如果行为人同时接受了性贿赂的，行贿人实施性贿赂的目的是使国家公职人员违反或逾越本身的职责权限和法定的程序，进而获得不法利益。国家公职人员接受性贿赂的代价是滥用职权为，是典型的“权色交易”。根据现行刑法的相关规定，在滥用职权型渎职犯罪中，性贿赂作为量刑情节考虑有两类：一类是作为法定量刑（加重）情节考虑，另一类是作为酌定量刑（加重）情节考虑。
滥用职权型渎职罪中的性贿赂对国家公职人员滥用职权起着重要的诱发作用，是国家公职人员滥用职权的重要动因，严重侵犯了公职人员职务的廉洁性和国家机关的正常活动，应将性贿赂作为滥用职权型渎职罪的酌定量刑（加重）情节考虑。
三、正确区分构成渎职罪还是构成其他罪的共犯
在性贿赂中，受贿人接受性贿赂后又实施了为行贿人谋取不当利益的行为，其行为可能与行贿人实施的其他行为构成共犯，因此要注意加以区分，下面就几种常见的易形成共犯的渎职罪进行比较。
偷税罪共犯与徇私舞弊不征、少征税款罪。根据刑法和两高《关于税务人员与偷税犯罪的案件如何适用法律的批复》的规定，税务机关工作人员与偷税人相互勾结，故意不履行其依法征税的职责，不征或少征应征税款的，应该将其作为偷税罪的共犯来论处。但如果行为人知道了某人在偷税，出于某种私利，而佯装不知，对偷税犯罪行为采取放任的态度，并因此不征或少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，只能认定构成徇私舞弊不征、少征税款罪。
走私罪共犯和放纵走私罪。对于如何区分放纵走私罪与走私罪共犯，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条第1款对此予以了专门解释。
故意泄露国家秘密罪共犯与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。两罪的区别主要有四个方面：第一，犯罪客体不同。第二，犯罪主体不同。第三，犯罪的客观方面不同。第四，犯罪主观方面不同。
骗取出口退税罪共犯与徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪。行为人在办理出口退税工作中的徇私舞弊行为，往往会在实际上为他人实施骗取出口退税起到帮助作用，因此，必须注意划清本界限。其关键在于查明行为人主观上与骗取出口退税的犯罪分子是否具有共同的犯罪故意。
综合上述分析，在性贿赂中，受贿人接受性贿赂后又实施的利用职务便利为行为人谋取不正当利益得行为与行贿人实施的具体行为是否构成共犯，关键在于其与行贿人在主观上是否具有共同的犯罪故意。如果双方具有共同犯罪故意而相互勾结、积极配合或帮助的，应以行贿人所犯之罪的共犯（帮助犯）论处，否则以渎职罪论处。
【作者简介】王旭：男，海南东方人，海南省昌江黎族自治县人民检察院助理检察员，中国人民大学民商法专业硕士研究生。