基本案情:
　　1993年下半年,张某在担任某镇政府副镇长期间,对某村经济联合社与某实业发展公司提出在某文物古迹附近申建商业街的项目审批过程中,不正确履行职责,违反了有关村镇的建设用地、建筑工程应上报办理建设用地、报建的有关规定,擅自同意某村经济联合社与某实业发展公司(转制社区集体经济组织)建设用地、建筑工程的申请,该商业街得以建成。2003年9月9日某市城市规划局认定上述部分商铺已构成违法建设,后经法院判决认定某村经济联合社某实业发展公司建造的商业街为违法建筑物违并被强制拆除,损失合共700余万元。2006年3月19日,某检察院以张某涉嫌玩忽职守立案侦查,后以张某主动交代罪行,犯罪情节轻微,具有自首情节为由对张某作相对不起诉了结本案。
　　分歧意见:
　　对于张某行为的定性,存在以下不同意见:
　　第一种意见:张某的行为构成玩忽职守罪,应当追诉。理由是张某在审批商业街项目的过程中,不认真履行职责,及时上报有权机关审批,怠于履行职责的渎职行为导致违章商业街得以建成。损害结果以法院的判决认定,符合玩忽职守罪的主、客观构成要件。
　　第二种意见认为张某的渎职行为造成的损害结果认定不当,且已过追诉时效,不应当再追诉。理由是张某的玩忽职守行为导致的损害结果认定应当在违章建筑得以建成时所造成的损害程度来认定,而不是以发现时的损害程度来认定。2006年3月检察机关立案时已过10年,已过玩忽职守罪的追诉时效。
　　评析意见:
　　玩忽职守罪,是指国家机关工作人员玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
　　本罪客观方面表现为严重不负责任,不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行,是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责,但违背职责没有履行;不正确履行,是指在履行职责的过程中,违反职责规定,马虎草率、粗心大意。玩忽职守行为必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,才成立本罪。根据司法实践,玩忽职守,具有下列情形之一的,应予追诉:(1)造成死亡1人以上,或重伤3人以上,或者轻伤10人以上的;(2)造成直接经济损失30万元以上的,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失超过100万元的;(3)徇私舞弊,造成直接经济损失20万元以上的;(4)造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;(5)严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;(6)海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任,造成巨额外汇被骗或者逃汇的;(7)其他致使公共财产、国家和人民利益严重遭受重大损失的情形;(8)徇私舞弊,具有上述情形之一的。损失应以行为结果发生计算。
　　本罪主体必须是国家机关工作人员。
　　本罪主观方面必须出于过失,表现为马虎草率、敷衍塞责等对工作的严重不负责任,行为人对玩忽职守行为本身可能是有意的也可能是无意的,但对行为造成的危害后果出于过失,即应当预见自己玩忽职守的行为可能发生使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果而没预见或者轻信可以避免。在相当多的情况下,行为人主观上是一种监督过失,应当确立完备的管理体制,却没有建立这种体制,导致结果的的发生。
　　在司法实践中,正确认定玩忽职守罪,要突出把握好其本质特征,特别是:
　　(1)注意区分玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限。二者的关键区别在于是否造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失。因此,如何认定“重大损失”罪与非罪的关键,笔者认为对损失的界定应坚持客观说,即应以行为终了时所造成的损失来认定,在认定损失时行为人的主观意志和客观条件在所不问,认为在改革开放的形势下,由于各种规章制度不健全,许多工作具有探索性,失误不可避免,并以此为由将构成玩忽职守罪犯罪构成要件的损害结果不予认定,把本应构成犯罪的行为认定为一般玩忽职守行为,属于定性的错误,政策的不完善不意味着没有法律法规,更不可以成为犯玩忽职守罪犯罪的抗辩理由。结合本案,张某的玩忽职守行为发生于1993年,当时尚处在改革开放之初,规章制度不健全,该市为了加快市政建设,在市政建设项目审批上采较为宽松的特殊政策,建设项目审批常常以“边报、边建、边审”的“惯例”进行,在这种社会环境条件下对其主观罪过的认定不应以目前的标准进行判断,事实上在当时的条件下行为人作出这样的行为不排除是一般的失职行为,但在界定损失的量上不应受这些因素的影响,若损失重大符合刑法规定的犯罪构成要件当然构成犯罪,但需要注意的是,损害程度应当是犯罪行为造成的损害结果时确定,即损害结果应当在违章建筑得以建成时所造成的损害程度来认定,而不是以发现时的损害程度来认定。否则,得出的损害结果差异是非常巨大的,十多年前的房屋拆迁赔偿标准和目前的房屋拆迁赔偿标准是不同的,很可能以当时的标准衡量不构成犯罪而以现在的标准计算则构成犯罪。从刑法理论上分析,若结果犯的危害结果不是以结果发生时计算而是以危害结果发现时计算,则行为人的危害行为所造成的后果就具有不确定性,就会导致一个行为所造成的危害在行为结束时发现没有达到犯罪程度,不是犯罪,但在以后的某一天发现因计算的标准发生变化构成犯罪而定罪处罚,这显然是一种主观归罪论,与现代刑罚的罪刑法定原则是相违背的,也不符合我国现行刑法的法律规定。因此,本案没有对张某1993年其玩忽职守行为所造成的损害结果以当时的标准进行认定,而是以2003年9月发现时的标准认定损失合共700余万元,是缺乏法律依据的,是为主要证据不足。此外,依据刑法第88、89条的规定,对罪犯的“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起算”。一般犯罪追诉时效以“犯罪之日”即行为符合犯罪构成要件之日起计算;连续犯、继续犯从“犯罪行为终了之日”起计算,追诉时效的起算均以“犯罪行为”为起算点。当然对结果犯来说,犯罪结果是“结果犯”的犯罪构成要件,计算追诉时效的犯罪行为必须以期引起的损害结果达到符合犯罪构成要件时起算,以犯罪损害结果被发现之日起算追诉期限是没有法律依据的。根据刑法第397条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑;徇私舞弊犯玩忽职守罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。犯本罪,最长追诉时效是10年,张某的犯罪行为发生于1993年,2006年3月检察机关立案追诉已过10年追诉期限,超过追诉时效,依法不应当再追究刑事责任,检察机关对本案作相对不诉值得商榷。笔者认为,关于本案的处理:若在受理立案阶段,司法机关应作出不立案或撤销立案决定;在审查起诉阶段,应作法定不起诉处理为妥。 　　(2)正确区分玩忽职守罪与滥用职权罪的界限。二者的主体要件相同,结果要件相同,关键区别在于行为方式与主观要件不同:滥用职权罪是一种积极利用、违背职责的行为,主要表现为以作为的方式超越权限处理无权限的事务或者不顾职责的程序随心所欲地进行处理(但不限于作为),玩忽职守罪表现为以作为或者不作为的方式不履行职责,疏忽、不认真履行职责或者怠于履行职责的行为;二者在主观方面也有区别。滥用职权的主观方面表现为行使职权时自以为是、为所欲为的态度,行为人对渎职行为行为本身是有意而为之,是故意犯罪,即行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动,损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果,并希望或者放任这种结果发生。“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果,宜作为客观的超过要素,不要求行为人希望或者放任这种结果发生[1]。玩忽职守罪则是过失犯罪。关于二者的区别,理论上有不同观点:一种认为滥用职权罪与玩忽职守罪的唯一区别在于前者是作为犯罪,后者是不作为犯罪[2];另一观点认为,滥用职权也可能表现为故意不履行职责的不作为,玩忽职守也可能表现为不正确履行职责的作为行为[3]。笔者认同后一观点,张某违反了有关村镇的建设用地、建筑工程应上报办理建设用地、报建的有关规定,属不正确履行职责,擅自同意某村经济联合社与某实业发展公司建设用地、建筑工程的申请的行为是属于当时的习惯做法,不应认定为超越职权,擅自决定处理没有具体决定、处理权限的事项的滥用职权行为,基于上述理由,认为对张某的行为定性为玩忽职守是正确的。
　　(3)正确处理法条竟合关系。刑法除了规定玩忽职守罪外,还规定了特殊的玩忽职守犯罪,如过失泄露国家秘密罪、失职致使在押人员脱逃罪等,是普通法与特别法的法条竟合关系,应按照特别规定优先的原则优先适用特别规定。张某的行为没有触犯特别法的规定,应按玩忽职守罪定罪处罚。
　　注释:
　　[1] 张明楷《刑法学》,法律出版社(第二版),941页
　　[2] 参见周振想主编《中国新刑法释论及罪案》,中国方正出版社1997年版,第874页;张智辉《论滥用职权罪的罪过形式》,载赵秉志主编:《刑法评论》第1卷,法律出版社2002年版,第146页
　　[3] 张明楷《刑法学》,法律出版社(第二版),第944页