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摘 要 本文选取塔玛纳哈在论述法治的过程中所涉及到的形式合法性问题为切入视角，结合国内学者论述中涉及转型中国法治实践中有关法治与形式合法性问题的部分进行进一步的分析，旨在实现对塔玛纳哈法治理论部分进行学理上的解读。
关键词 形式合法性 法治 塔玛纳哈
作者简介：庄宇，延边大学法学院讲师，吉林大学理论法学专业在读博士。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-007-02
一、《论法治》一书的基本研究方法
在本书的导言部分，塔玛纳哈就本书的写作目标进行了如下说明：“法治现在处于一种奇怪的状况，它是当今世界最突出的合法化政治理想，但对它的意义为何却没有共识。给这一理想赋予更大的明晰性是本书的主要目标。”关于实现此目标作者采取的方式，塔玛纳哈这样表述道：“可以将合理的观念罗列一个较短的清单，每个都起源于确定的历史—政治语境之中，并带有相对清晰的要素和可辨析的内涵。”通过全书的主题与论证安排我们也看到，塔玛纳哈确实以这样的方式，在对法治实践历史的揭示的基础上，从理论层面将法治理论从形式理论与实质理论两个方面总结出两种类型的六种法治形式，并从中提取三个主题进行阐释。这种研究方法的突出特点体现为将对理论的理解放置于社会历史政治的实际实践背景之中。对这一研究方法的把握是理解塔玛纳哈法治論述的前提。
二、对方法论中社会—法实证主义的形式合法性理解
对塔玛纳哈的研究方法的把握可以从塔玛纳哈所表述的社会—法实证主义（socio-legalpositivism）角度进行把握。在《社会—法实证主义与一般法理学》一文中，塔玛纳哈指出，社会实践是一个至关重要的概念——只要存在产生“法律”的社会实践，法律即存在。一项社会实践涉及的是一种既包括意义也包括行为的活动，并且各种实践经常包含一些指向不同方向的规范并由具有不同天赋并对实践持有不同观点的人所组成。对于研究来说，社会实践有助于组织和隔开社会领域内的各项活动，从而为各种法律的确认提供了一个绝妙的起点。为了进一步阐述清楚有关社会实践的问题以支持其方法论根基，塔玛纳哈分析了如下三个相关问题：第一，关于如何将那些关涉“法律”的社会实践与其他东西相区分的问题。塔玛纳哈指出，法律是任何人们经由其社会实践来确认并视之为“法律”的东西：由于法律的形式多种多样，无法开出一个详尽的清单，因此，法律是什么，要由那一社会场所的人们经由其自身的运用来确认，而不能由理论家们提前确定。第二，谁能够经由其社会实践从而把一种现象确认为法律的问题。由于社会—法实证主义对多元形式的法律所持的是一种开放性态度，因此它认为一个给定群体的任何成员都可以确认法律是什么，只要这种确认构成了一种惯习性的实践。第三，需要由多少人必须将某种东西视为法律才能确认该法律的问题。由于非本质主义的进路主张，法律是任何人们经由社会实践来确认并视之为“法律”的东西，因此社会—法实证主义采用的一般性判准是，足够多的人——以在其社会场所具有影响力的方式——充分确信某种东西是法律并按此一信念行为。
根据塔玛纳哈的研究方法，可以理解塔玛纳哈如下表述的来源：“像所有理想一样，有些社会—文化语境法治对它们并不合适，法治必须与其他重要社会价值进行权衡，有时候要给它们让道。像所有理想一样，在如何阐释和实施这一理想的问题上必须做出选择，而这些选择要把直接语境和主导性偏好考虑在内。”针对形式合法性问题，结合塔玛纳哈的研究方法，可以将关于形式合法性的论述分为两个层次：第一个层次是指出以形式合法性来理解法治的局限性所在，第二个层次是在此基础之上指出形式合法性对于法治而言是一种极其宝贵的善，但它不必然是普遍的人类善。在这两重论述中，被反复提及到的支持塔玛纳哈论述的论点依然是与其研究方法密切相关的。关于形式合法性的局限性，塔玛纳哈有针对性地提出了形式合法性不必然是普遍的人类善的观点。究其原因，他论述说：“任何时候，只要对政府的法律限制存在，形式合法性就随之而来。在威胁采取针对个人或财产的政府强制，特别是在施加刑事制裁时，形式合法性必不可少。在为陌生人或不同社群的成员之间的商业交易或其他交易提供安全与可预测性方面，形式合法性也值得珍视，尽管有可能，甚至在市场环境下当其他功能上同等的社会机制有效时，如在关系和主导的文化认识创造了安全与可预测性之时，形式合法性不是必须适用。”这样，塔玛纳哈就为形式合法性的适用指出了立基于实践基础上的例外情形。
根据塔玛纳哈对形式合法性的局限性的分析，他进一步指出，“当对形式合法性之要求的严格坚持与周边的社会认识相冲突，特别是当存在强有力的共同社群价值，而且每个人都期待争议得到伸张时，这种坚持将离间和破坏社会关系与纽带。”“在自由主义和非自由主义的倾向都广为流传的混合环境中，出现的问题将特别复杂。折中方案只能在相关利益方的协商之后才能决定。概括性的全有或全无策略应当避免。否则，它将失败，或者造成损害。”塔玛纳哈这里的论述为非自由主义国家在对待形式合法性问题上指出了他的有益见解。
总结来看，塔玛纳哈认为，对形式合法性的法治追求并不是绝对的，其原因不仅仅与形式合法性本身空洞性的局限性有关，同时，由于形式合法性发挥作用需要依赖于一定的社会情境背景，当社会情境背景中的因素不足以支持契合于形式合法性的社会与文化，形式合法性就并不必然成为一种善。这种对形式合法性及其局限性的理解是一种社会—法实证主义式的理解。
三、形式合法性：有条件的“缺口”
根据上文的理解，我们接下来针对塔玛纳哈所提出的形式合法性并不必然是普遍的人类善的观点进行进一步的追问：当形式合法性的追求由于社会历史情境的差异而不应当被绝对和普遍地追求时，那些原本由形式合法性来实现的功能由什么来替代？塔玛纳哈论述道，“任何时候，只要对政府的法律限制存在，形式合法性就随之而来。在威胁采取针对个人或财产的政府强制，特别是在施加刑事制裁时，形式合法性必不可少。在为陌生人或不同社群的成员之间的商业交易或其他交易提供安全与可预测性方面，形式合法性也值得珍视，尽管有可能，甚至在市场环境下当其他功能上同等的社会机制有效时，如在关系和主导的文化认识创造了安全与可预测性之时，形式合法性不是必须适用。”也就是说，塔玛纳哈得出形式合法性的功能可以被替代这一结论所预设的前提是，在社会中，存在着其他功能上等同于形式合法性并且切实有效地发挥作用的社会运行机制。在这样的前提之下，塔玛纳哈告诉我们，法治实践历史以及相应的理论中对形式合法性的追求并不是绝对的。如果我们抛开这样的前提来谈论形式合法性的非普遍性的话，首先它是不符合塔玛纳哈的论述的，更为重要的是，也许它将无法为支持我们声讨绝对的形式合法性增添有力的力量。那就是，在非正式的法律规范切实有效地发挥作用的场合，形式合法性的缺口是可以被打开的。这也正是转型中国的一些学者们所正秉持的观念。
注释：
塔玛纳哈．论法治——历史、政治和理论．武汉大学出版社．2010年版．第5页，第6-7页，第152-156页，第176页-177页．
See BrianZ.Tamanaha,Socio-Legal Positivismanda General Jurisprudence,OxfordJour nalof Legal Studies,Vol.21，No.1(2001)．1-32．
See Brian Z. Tamanaha, Socio-Legal Positivism and a General Jurisprudence, Oxford Journal of Legal Studies,Vol.21，No.1(2001)．1-32．
庄世同．法治与人性尊严——从实践到理论的反思．法制与社会发展．2009（1）．在庄世同看来，形式合法性的空洞性所引发的恶法横行的结果是形式合法性法治理论所面临的实践困境之一，因此他转而寻求实质法治理论。
郑戈．法学是一门社会科学吗？——试论“法律科学”的属性及其研究方法．北大法律评论．199（1）；苏力．当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视．法学评论．2001（3）；苏力．法条主义、民意与难办案件．中外法学．2009（1）；黄宗智．中西法律如何融合？道德、权利与实用．中外法学．2010（5 ）．
关键词 形式合法性 法治 塔玛纳哈
作者简介：庄宇，延边大学法学院讲师，吉林大学理论法学专业在读博士。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-007-02
一、《论法治》一书的基本研究方法
在本书的导言部分，塔玛纳哈就本书的写作目标进行了如下说明：“法治现在处于一种奇怪的状况，它是当今世界最突出的合法化政治理想，但对它的意义为何却没有共识。给这一理想赋予更大的明晰性是本书的主要目标。”关于实现此目标作者采取的方式，塔玛纳哈这样表述道：“可以将合理的观念罗列一个较短的清单，每个都起源于确定的历史—政治语境之中，并带有相对清晰的要素和可辨析的内涵。”通过全书的主题与论证安排我们也看到，塔玛纳哈确实以这样的方式，在对法治实践历史的揭示的基础上，从理论层面将法治理论从形式理论与实质理论两个方面总结出两种类型的六种法治形式，并从中提取三个主题进行阐释。这种研究方法的突出特点体现为将对理论的理解放置于社会历史政治的实际实践背景之中。对这一研究方法的把握是理解塔玛纳哈法治論述的前提。
二、对方法论中社会—法实证主义的形式合法性理解
对塔玛纳哈的研究方法的把握可以从塔玛纳哈所表述的社会—法实证主义（socio-legalpositivism）角度进行把握。在《社会—法实证主义与一般法理学》一文中，塔玛纳哈指出，社会实践是一个至关重要的概念——只要存在产生“法律”的社会实践，法律即存在。一项社会实践涉及的是一种既包括意义也包括行为的活动，并且各种实践经常包含一些指向不同方向的规范并由具有不同天赋并对实践持有不同观点的人所组成。对于研究来说，社会实践有助于组织和隔开社会领域内的各项活动，从而为各种法律的确认提供了一个绝妙的起点。为了进一步阐述清楚有关社会实践的问题以支持其方法论根基，塔玛纳哈分析了如下三个相关问题：第一，关于如何将那些关涉“法律”的社会实践与其他东西相区分的问题。塔玛纳哈指出，法律是任何人们经由其社会实践来确认并视之为“法律”的东西：由于法律的形式多种多样，无法开出一个详尽的清单，因此，法律是什么，要由那一社会场所的人们经由其自身的运用来确认，而不能由理论家们提前确定。第二，谁能够经由其社会实践从而把一种现象确认为法律的问题。由于社会—法实证主义对多元形式的法律所持的是一种开放性态度，因此它认为一个给定群体的任何成员都可以确认法律是什么，只要这种确认构成了一种惯习性的实践。第三，需要由多少人必须将某种东西视为法律才能确认该法律的问题。由于非本质主义的进路主张，法律是任何人们经由社会实践来确认并视之为“法律”的东西，因此社会—法实证主义采用的一般性判准是，足够多的人——以在其社会场所具有影响力的方式——充分确信某种东西是法律并按此一信念行为。
根据塔玛纳哈的研究方法，可以理解塔玛纳哈如下表述的来源：“像所有理想一样，有些社会—文化语境法治对它们并不合适，法治必须与其他重要社会价值进行权衡，有时候要给它们让道。像所有理想一样，在如何阐释和实施这一理想的问题上必须做出选择，而这些选择要把直接语境和主导性偏好考虑在内。”针对形式合法性问题，结合塔玛纳哈的研究方法，可以将关于形式合法性的论述分为两个层次：第一个层次是指出以形式合法性来理解法治的局限性所在，第二个层次是在此基础之上指出形式合法性对于法治而言是一种极其宝贵的善，但它不必然是普遍的人类善。在这两重论述中，被反复提及到的支持塔玛纳哈论述的论点依然是与其研究方法密切相关的。关于形式合法性的局限性，塔玛纳哈有针对性地提出了形式合法性不必然是普遍的人类善的观点。究其原因，他论述说：“任何时候，只要对政府的法律限制存在，形式合法性就随之而来。在威胁采取针对个人或财产的政府强制，特别是在施加刑事制裁时，形式合法性必不可少。在为陌生人或不同社群的成员之间的商业交易或其他交易提供安全与可预测性方面，形式合法性也值得珍视，尽管有可能，甚至在市场环境下当其他功能上同等的社会机制有效时，如在关系和主导的文化认识创造了安全与可预测性之时，形式合法性不是必须适用。”这样，塔玛纳哈就为形式合法性的适用指出了立基于实践基础上的例外情形。
根据塔玛纳哈对形式合法性的局限性的分析，他进一步指出，“当对形式合法性之要求的严格坚持与周边的社会认识相冲突，特别是当存在强有力的共同社群价值，而且每个人都期待争议得到伸张时，这种坚持将离间和破坏社会关系与纽带。”“在自由主义和非自由主义的倾向都广为流传的混合环境中，出现的问题将特别复杂。折中方案只能在相关利益方的协商之后才能决定。概括性的全有或全无策略应当避免。否则，它将失败，或者造成损害。”塔玛纳哈这里的论述为非自由主义国家在对待形式合法性问题上指出了他的有益见解。
总结来看，塔玛纳哈认为，对形式合法性的法治追求并不是绝对的，其原因不仅仅与形式合法性本身空洞性的局限性有关，同时，由于形式合法性发挥作用需要依赖于一定的社会情境背景，当社会情境背景中的因素不足以支持契合于形式合法性的社会与文化，形式合法性就并不必然成为一种善。这种对形式合法性及其局限性的理解是一种社会—法实证主义式的理解。
三、形式合法性：有条件的“缺口”
根据上文的理解，我们接下来针对塔玛纳哈所提出的形式合法性并不必然是普遍的人类善的观点进行进一步的追问：当形式合法性的追求由于社会历史情境的差异而不应当被绝对和普遍地追求时，那些原本由形式合法性来实现的功能由什么来替代？塔玛纳哈论述道，“任何时候，只要对政府的法律限制存在，形式合法性就随之而来。在威胁采取针对个人或财产的政府强制，特别是在施加刑事制裁时，形式合法性必不可少。在为陌生人或不同社群的成员之间的商业交易或其他交易提供安全与可预测性方面，形式合法性也值得珍视，尽管有可能，甚至在市场环境下当其他功能上同等的社会机制有效时，如在关系和主导的文化认识创造了安全与可预测性之时，形式合法性不是必须适用。”也就是说，塔玛纳哈得出形式合法性的功能可以被替代这一结论所预设的前提是，在社会中，存在着其他功能上等同于形式合法性并且切实有效地发挥作用的社会运行机制。在这样的前提之下，塔玛纳哈告诉我们，法治实践历史以及相应的理论中对形式合法性的追求并不是绝对的。如果我们抛开这样的前提来谈论形式合法性的非普遍性的话，首先它是不符合塔玛纳哈的论述的，更为重要的是，也许它将无法为支持我们声讨绝对的形式合法性增添有力的力量。那就是，在非正式的法律规范切实有效地发挥作用的场合，形式合法性的缺口是可以被打开的。这也正是转型中国的一些学者们所正秉持的观念。
注释：
塔玛纳哈．论法治——历史、政治和理论．武汉大学出版社．2010年版．第5页，第6-7页，第152-156页，第176页-177页．
See BrianZ.Tamanaha,Socio-Legal Positivismanda General Jurisprudence,OxfordJour nalof Legal Studies,Vol.21，No.1(2001)．1-32．
See Brian Z. Tamanaha, Socio-Legal Positivism and a General Jurisprudence, Oxford Journal of Legal Studies,Vol.21，No.1(2001)．1-32．
庄世同．法治与人性尊严——从实践到理论的反思．法制与社会发展．2009（1）．在庄世同看来，形式合法性的空洞性所引发的恶法横行的结果是形式合法性法治理论所面临的实践困境之一，因此他转而寻求实质法治理论。
郑戈．法学是一门社会科学吗？——试论“法律科学”的属性及其研究方法．北大法律评论．199（1）；苏力．当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视．法学评论．2001（3）；苏力．法条主义、民意与难办案件．中外法学．2009（1）；黄宗智．中西法律如何融合？道德、权利与实用．中外法学．2010（5 ）．