论不动产让与担保的公示

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我国经济快速发展,催生大量融资需求,在理性经济人的趋利过程中,产生了各种方便快捷的新型担保。而以不动产特别是房屋为担保标的物的担保在实践中最为常见,且借贷关系和房屋买卖关系常常混同,案情复杂多样,给司法实践和学理研究带来了诸多难题。《民法典》第388条确认了非典型担保的合同效力,但始终没有对让与担保做出明确规定。《九民会议纪要》和《担保制度司法解释》肯认了让与担保合同的效力,且已经完成财产权利变动公示的债权人有优先受偿权,但是没有明确财产权利变动的公示问题,不利于司法实践中做出具有可操作性、类案统一的裁判。对让与担保在我国的立法沿革进行考察后,尝试从不动产让与担保的司法现状入手,对实务中广泛存在的预告登记、网签备案公示方式进行分析,探究不动产让与担保的不同公示途径,论证不动产的预告登记和网签备案为有效公示,并探讨不同公示方式和不同情形下对不同主体的效力。本文一共分为三个部分:第一章为不动产让与担保的规范阐释和实践解读。本章首先阐述了我国就名为交易实为担保的社会现象做出了引入、确立、细化的立法规制,并根据各学者对让与担保的定义、各国对让与担保标的物是否包含不动产的考察及我国现行司法解释的规定界定了不动产让与担保的类型范畴。我国对让与担保采用了广义的定义,具体包括了传统的让与担保、含流担保约定的让与担保和附回购约定的让与担保。其次,以不动产存在的移转登记、预告登记、网签备案三种登记方式为分类标准,梳理了相关的司法裁判,各法院对办理预告登记、网签备案登记能否成立让与担保以及债权人是否享有优先受偿权,认定不一。现行法律规范缺乏决定不动产让与担保物权效力的公示方式认定标准。第二章为不动产让与担保的公示方式。首先介绍了我国现有的不动产的登记类型和流程、域外涉及不动产让与担保的公示制度,以便借助现有的比较成熟的不动产登记方式将不动产让与担保嵌入其中来发挥担保作用。其次,从预告登记可完成财产权利的公示、预告登记能平衡让与担保主体间的利益、参照抵押权预告登记可间接实现优先效力及将预告登记的对象扩大至让与担保有利于预告登记制度再生等方面论证预告登记作为不动产让与担保公示方式的正当性,从不动产登记簿的承载对象、预告登记的适用范围及在税负环节的优势等方面论证预告登记作为不动产让与担保公示方式的可行性。再次,从网签备案可完成财产权利的公示、网签备案具有实质的排他对抗作用、网签备案已具备完善制度及赋予网签备案民事效力有利于维护国家公信力等方面分析论证了网签备案作为不动产让与担保公示方式的正当性,从网签备案系统成熟、网签备案系统公开可查性高和成本税负低等方面论证网签备案作为不动产让与担保公示方式的可行性。第三章为不动产让与担保不同公示方式的效果。以让与担保的担保权构成为前提,分处分标的物时、执行标的物时、破产时三种场景,探讨分析采用不同公示方式的不动产让与担保相关主体间的权利义务关系。设定人处分标的物时,完成转移登记的担保权人可排除第三人善意取得,而预告登记和网签备案对设定人有限制处分作用,设定人未经担保权人同意和配合进行处分的,第三人非善意;担保权人处分标的物时,转移登记情况下第三人可善意取得相应的权利,而预告登记和网签备案对担保权人有限制处分作用,担保权人转让标的物不被允许,设立抵押须经设定人同意和配合。担保权人实现担保权时,完成转移登记、预告登记或网签备案三种公示方式的担保权人都取得优先受偿权,存在在先抵押权时经清算后按登记顺序清偿,且担保权人可在实现担保权之前申请对登记在自己名下的担保财产进行保全;担保权人之债权人申请执行标的物的,转移登记、预告登记或网签备案三种公示方式下,设定人都可提出执行异议;设定人之其他债权人申请执行标的物的,完成转移登记的担保权人优先于其他权利人受偿,预告登记权利人在一定条件下享有排除执行的权利。设定人破产时,完成转移登记的担保权人享有优先受偿权,完成预告登记的,参照抵押预告登记在破产程序中的效力,担保权人间接优先受偿;担保权人破产时,转移登记、预告登记或网签备案三种公示方式下,设定人都可以向破产管理人清偿债务后或以解除合同退还款项的方式取回标的物。
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