【摘 要】
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应当从法益保护目的出发研究想象竞合问题,但是法益保护目的在想象竞合问题上并没有受到正视,更未得到充分贯彻。刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是对法益的侵害与威胁,在当下的刑法理论中,这一观念已为越来越多的人所接受,以至于有学者将法益保护作为刑法的一项基本原则。然而在罪数问题上,法益保护思想却没有得到充分的贯彻。学者们对于罪数没有进行体系性反思,对想象竞合处断的论证并不充分,对关联理论的研究十分浅显。
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应当从法益保护目的出发研究想象竞合问题,但是法益保护目的在想象竞合问题上并没有受到正视,更未得到充分贯彻。刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是对法益的侵害与威胁,在当下的刑法理论中,这一观念已为越来越多的人所接受,以至于有学者将法益保护作为刑法的一项基本原则。然而在罪数问题上,法益保护思想却没有得到充分的贯彻。学者们对于罪数没有进行体系性反思,对想象竞合处断的论证并不充分,对关联理论的研究十分浅显。虽然有的学者将法益保护原则作为刑法的一项基本原则,但在罪数上并未将这一理念一以贯之。想象竞合的概念主要存在两个关键问题,一是想象竞合中行为人存在数个罪过,二是想象竞合完全可以触犯同一罪名。当前,学界对想象竞合的研究缺乏目的性思考,这直接导致实践中法官对涉想象竞合案件的说理不充分、处断不统一,理论界对想象竞合研究的不透彻甚至导致想象竞合异化为犯罪分子试图逃避刑事责任的出口。对想象竞合从一重或者完全从一重重处断存在缺陷。首先,从一重处断说与从一重重处断说均认同想象竞合只有一个行为,对于一个行为要禁止重复评价。这种看法的前提是判断并明确案件事实中的“一行为”,对此存在自然意义的行为单数、自然行为单数、社会行为单数、构成要件行为单数等标准,但没有哪一个标准能够普遍适用于司法实践,这不得不使我们反思“一行为”、行为概念在罪数中的机能及其局限。其次,从一重与从一重重处断说均认为想象竞合数罪并罚违反了禁止重复评价原则;现有的大部分关于禁止重复评价内涵的观念没有明确区分该原则的评价对象与评价标准,禁止重复评价原则的对象是整个行为事实,是否重复评价的判断标准是不法—有责,当想象竞合的案件事实反映出不同的不法与有责时,对想象竞合数罪并罚并不违反禁止重复评价原则。最后,从一重与从一重重处断说的其他理由也存在问题,一是对少数条文中的“同时构成其他犯罪的”解释存在偏差,二是想象竞合减轻处罚的理由难以令人信服,三是从一重重处断混淆了罪与刑,试图在量刑的层面调和定罪,四是犯罪预防与诉讼经济的理由也很难成立。对想象竞合应当进行类型化处断,即以数罪并罚为主,以从一重重为辅。在保证充分评价与避免重复评价的前提下,会发现对想象竞合应以数罪并罚为主,以从一重重处断为辅。第一,应坚持犯罪构成标准,如此可以确保对受害法益的充分评价,同时犯罪构成还应以法益为指导,这就要以不法—有责为判断标准避免重复评价。第二,对想象竞合以数罪并罚为主符合法益保护原则、罪刑法定原则和罪责刑相适应原则,同时也符合刑罚目的。第三,以实践中的案件为展开检验想象竞合数罪并罚为主的可行性,表明想象竞合数罪并罚为主是合理的,能够实现法益的充分保护,也不会侵犯人权,再者,对想象竞合可能面临的批评进行必要的回应。
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