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摘 要：随着新型犯罪方式的出现，运用秘密侦查措施收集证据在刑事诉讼中已不可或缺。但是由于其本身所具有的强隐蔽性和立法的不完善性，在对侦查破案起着重要作用的同时，也产生了很多弊端。一方面对公民的隐私权构成极大威胁，另一方面存在被滥用的危险。对我国秘密侦查制度现状及不足进行分析，并就此提出一些完善立法的设想。
关键词：秘密侦查；现状及不足；立法设想
中图分类号：DF73 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）09-0075-02
一、我国秘密侦查立法现状及不足
（一）立法现状
《国家安全法》和《人民警察法》均规定：侦查机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。《刑事诉讼法》在第2编“侦查”一章中新增第8节“技术侦查措施”，用一节的篇幅对技术侦查予以明确规定。
1998年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》对技术侦查的保密及材料移送问题做出了进一步的明确。2000年第六次全国公安技术侦查工作会议通过了《公安部关于技术侦查工作的规定》共8章50条，对技术侦查手段的适用对象、审批制度、法律责任以及技术侦查装备技术建设、机构和队伍管理等各方面做了规定。
2000年公安部发布《刑事特情工作细则》对刑事特情的建立、使用等做出明确规定，2001年公安部禁毒局制定发布了《缉毒特情管理办法》（试行），对缉毒特情的物建、使用、保护、管理等进行了规范。
（二）不足隐忧
1.立法覆盖面不全。前文所述，目前虽有技术侦查和部分内线侦查的立法，但外线侦查基本上游离于法律之外，由侦查机关自行掌握，尚未纳入法律规制视野。这充分说明我国秘密侦查立法还很不成熟，尚处于初级阶段，还未形成一个完善的制度体系。司法实践中侦查机关在实施外线侦查时，无法律依据，更谈不上遵守相关的法定程序，属于典型的“法外侦查”，这无疑为秘密侦查权的滥用大开方便之门，对公民的基本权利造成严重侵害。
2.有关规范性文件法律效力位阶过低。国外的秘密侦查，都是规定在由立法机关制定的刑事诉讼法典或专门的刑事法律中。我国的秘密侦查立法除了《刑事诉讼法》、《国家安全法》和《人民警察法》是由全国人大制定的以外，其他的规范性文件大多是国务院部门规章，有些连部门规章都不是，都系低位阶的文件，并不属于国家基本法律，无权对公民的基本权利进行限制和剥夺。
3.有关规定过于简单、缺乏可操作性。《刑事诉讼法》、《国家安全法》、《人民警察法》中都规定了技术侦查措施，但这一措施具体包含哪些手段？对其适用应经过“严格的批准手续”，这一手续指的是什么程序？技术侦查的实施程序、监督程序和法律责任是什么？均没有得到具体规定。这样一些简单笼统的规定，显然很难有效规制秘密侦查行为，一方面使侦查机关在抽象的规定面前感到无所适从，另一方面也为侦查机关滥用秘密侦查手段埋下了隐患。
4.秘密侦查和技术侦查的关系纠缠不清。《刑事诉讼法》将“技术侦查”作为新增第8节的标题，包括了控制下交付、卧底侦查等秘密侦查措施，是否意味着技术侦查包括秘密侦查？两者之间是什么关系在法条中界定不明，容易让人误解。
二、完善我国秘密侦查制度的立法设想
（一）秘密侦查立法模式的选择
我国可借鉴大陆法系国家的分散型立法模式，在刑事诉讼法以及其他法律中对秘密侦查做出规定。目前在《刑事诉讼法》中已经对技术侦查做出了概括性的规定，正式赋予了技术侦查等秘密侦查措施的法律地位。今后全国人大常委会可以对较成熟的、亟须规范的秘密侦查措施进行更加细化的、更能适应侦查工作需要的专门性立法规制。
（二）厘清技术侦查与秘密侦查的关系
技术侦查在学界有广义和狭义之分。广义认为“所谓技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。”[1]狭义认为“所谓技术侦查措施，指的是侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施。”[2]从《刑事诉讼法》第2编第8节的规定来看，技术侦查指向的是一种使用技术手段实施的秘密侦查方法，即为狭义技术侦查概念。《刑事诉讼法》中规定的技术侦查和秘密侦查实质上是一种种属关系，秘密侦查包括技术侦查。技术侦查的属性明确后，可以进一步确定其种类，将一些使用技术手段公开实施的侦查措施排除在外，以正视听。
（三）明确秘密侦查的适用范围
秘密侦查对公民基本权利侵害较大，决定其只能适用于重大复杂案件，即应遵循“重罪原则”。何谓重罪，哪些犯罪行为属于重罪，在我国法律中并无明文规定。国外有三种方法界定重罪的范围：一是概括式，规定可能判处一定法定刑以上的犯罪为重罪。二是列举式，即以清单形式列举出重罪的范围。三是合并式，即将概括式与列举式结合起来。合并式是值得我们借鉴的，既可以避免列举式可能遗漏需要秘密侦查的重罪范围，又可以克服概括式打击面过大的不足。《刑事诉讼法》对技术侦查的适用范围列举了几种社会危害性大的犯罪，然而却留下了“或者其他严重危害社会的犯罪案件”的豁口，凡是不能一一列举时就来个兜底，灵活性太大，容易给侦查机关滥用技术侦查措施提供借口。
（四）明确秘密侦查的适用条件
1.必须是在常规侦查手段无法查明案件事实时才能适用。“常规侦查手段”，主要是指各种传统的、公开的侦查措施和手段。在侦案件属于重罪范围，如果穷尽了一切常规侦查手段仍不能侦破的，就有必要启动秘密侦查手段。
2.必须有合理根据认为犯罪已经实施、正在实施或者即将实施。秘密侦查可以适用于犯罪的过去完成、现在进行、一般将来时态。犯罪是否处于这三种状态需要合理根据证明，合理状态不能是侦查人员的主观臆断和凭空猜测，需要有一定的客观事实加以证明。
（五）明确秘密侦查的主体 秘密侦查的主体包括申请主体和实施主体。就我国侦查实践来看，侦查主体包括公安机关、检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门和海关。上述侦查主体是否有权申请并实施秘密侦查行为？笔者认为应当区别对待：
1.所有的侦查主体都有权申请并实施外线侦查措施。外线侦查对公民权利侵害的威胁性相对较小，经过批准后，各侦查主体可以自行组织实施。
2.公安机关、国家安全机关、监狱有权申请并实施内线侦查措施。内线侦查是在侦破帮派、组织犯罪中使用的一种秘密侦查方法，检察院和军队保卫部门所管辖的案件大多并不具备使用内线侦查的条件，而且一旦使用容易使内线侦查沦为打击政敌，排除异己的工具，在国家机关内部形成一种恐怖氛围，因此对检察机关和军队应排斥内线侦查的使用。
3.所有侦查主体都有权申请技术侦查措施，但只有公安机关和国家安全机关有权实施。技术侦查对公民权利侵害的威胁性较大，必须对其加以严格限制，检察院、监狱、军队保卫部门和海关因办案需要使用技术侦查手段时，经过批准后，由公安机关或国家安全机关负责实施。
（六）明确秘密侦查的审批程序
1.秘密侦查的审批主体。我国宪法将检察机关定位为法律监督机关，在宪法对检察机关的性质做出修改之前，秘密侦查的批准权应归属检察机关。职务犯罪目前是由检察机关内部的反贪部门负责侦查，这类犯罪的秘密侦查批准权如若采取在检察机关内部上提一级的方式，无法避免检察机关自我审批、自我监督之嫌，由中立的法院来行使审批权更为合理。
2.以书面审批为原则。实施秘密侦查时，侦查机关的申请和审批机关的许可均应采取书面形式。书面的申请和许可应作为一种固定的法律文书，确定其格式和内容。审批行为的书面化既有利于控制和监督秘密侦查行为，防止侦查人员恣意实施违法行为，又有助于证明侦查行为获取证据材料的可采性。
（七）明确秘密侦查的司法救济
1.赋予侦查对象知情权和异议权。侦查机关在秘密侦查实施完毕之后，应于法定期间内，将秘密侦查的有关情况告知侦查对象，使其知情以提高防御能力。在开庭前控方应将秘密侦查所获得的证据材料向辩方开示，允许辩方对这些证据材料提出异议。此举无论是对保证秘密侦查所获证据材料的真实性，还是对保障诉讼当事人程序参与权的实现都具有非常重要的意义。
2.建立非法行为的制裁机制。“任何一条完整意义上的法律规制都是由假定、处理和法律后果三要素按照一定的逻辑关系组成的，无论是授权规则、义务规则还是权义复合型规则都不例外。三种要素缺一不可，否则就意味着该法律规则不存在。”[3]“缺少了法律后果，尤其是缺少了制裁机制法律规则便失去了刚性而变得苍白无力。”[4]我国可以建立两种对非法秘密侦查行为的制裁机制：
一是程序性制裁，即非法秘密侦查行为应当承担程序上的不利后果。最严厉的程序性制裁，莫过于非法证据排除规则。笔者认为在构建我国秘密侦查的非法证据排除规则时，应当采取原则性与灵活性相结合的原则。从原则上讲，未经批准、不按批准书指定的方式、时间、地点、期限采取的秘密侦查属于非法侦查，因该行为而获取的证据不具有证据效力应当排除。从灵活性上讲，应当借鉴西方法治国家一些立法成果，设立非法证据排除的若干例外情形，因为毕竟保护犯罪嫌疑人的权利不是刑事司法的唯一目标。
二是实体性制裁，即强制责任主体承担否定的法律后果。实体性制裁措施具体包括刑事制裁、行政制裁、国家赔偿、民事赔偿。有学者认为非法秘密侦查而导致他人损害的，应当属于国家赔偿的范围而非民事赔偿范围。笔者认为仅仅是国家赔偿不能充分保障当事人的合法权益，因为我国现行国家赔偿的范围主要是针对违法剥夺人身自由的强制措施进行赔偿，而非法秘密侦查其侵犯的往往是秘侦对象的隐私权，隐私权损害并不属于国家赔偿的范围，当事人不能就此提起国家赔偿，因此立法应规定实施非法秘密侦查行为者承担民事责任来维护当事人的合法权益。
参考文献：
[1]宋英辉.刑事程序中的技术侦查研究[J].法学研究，2000：73-86.
[2]谢佑平，万毅.刑事侦查制度原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：246.
[3]郑成良.现代法理学[M].吉林：吉林大学出版社，1999：37.
[4]孙■昕.完善我国刑事诉讼法中技术侦查的立法建议[J].贵州警官职业学院学报，2012（15）.
关键词：秘密侦查；现状及不足；立法设想
中图分类号：DF73 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）09-0075-02
一、我国秘密侦查立法现状及不足
（一）立法现状
《国家安全法》和《人民警察法》均规定：侦查机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。《刑事诉讼法》在第2编“侦查”一章中新增第8节“技术侦查措施”，用一节的篇幅对技术侦查予以明确规定。
1998年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》对技术侦查的保密及材料移送问题做出了进一步的明确。2000年第六次全国公安技术侦查工作会议通过了《公安部关于技术侦查工作的规定》共8章50条，对技术侦查手段的适用对象、审批制度、法律责任以及技术侦查装备技术建设、机构和队伍管理等各方面做了规定。
2000年公安部发布《刑事特情工作细则》对刑事特情的建立、使用等做出明确规定，2001年公安部禁毒局制定发布了《缉毒特情管理办法》（试行），对缉毒特情的物建、使用、保护、管理等进行了规范。
（二）不足隐忧
1.立法覆盖面不全。前文所述，目前虽有技术侦查和部分内线侦查的立法，但外线侦查基本上游离于法律之外，由侦查机关自行掌握，尚未纳入法律规制视野。这充分说明我国秘密侦查立法还很不成熟，尚处于初级阶段，还未形成一个完善的制度体系。司法实践中侦查机关在实施外线侦查时，无法律依据，更谈不上遵守相关的法定程序，属于典型的“法外侦查”，这无疑为秘密侦查权的滥用大开方便之门，对公民的基本权利造成严重侵害。
2.有关规范性文件法律效力位阶过低。国外的秘密侦查，都是规定在由立法机关制定的刑事诉讼法典或专门的刑事法律中。我国的秘密侦查立法除了《刑事诉讼法》、《国家安全法》和《人民警察法》是由全国人大制定的以外，其他的规范性文件大多是国务院部门规章，有些连部门规章都不是，都系低位阶的文件，并不属于国家基本法律，无权对公民的基本权利进行限制和剥夺。
3.有关规定过于简单、缺乏可操作性。《刑事诉讼法》、《国家安全法》、《人民警察法》中都规定了技术侦查措施，但这一措施具体包含哪些手段？对其适用应经过“严格的批准手续”，这一手续指的是什么程序？技术侦查的实施程序、监督程序和法律责任是什么？均没有得到具体规定。这样一些简单笼统的规定，显然很难有效规制秘密侦查行为，一方面使侦查机关在抽象的规定面前感到无所适从，另一方面也为侦查机关滥用秘密侦查手段埋下了隐患。
4.秘密侦查和技术侦查的关系纠缠不清。《刑事诉讼法》将“技术侦查”作为新增第8节的标题，包括了控制下交付、卧底侦查等秘密侦查措施，是否意味着技术侦查包括秘密侦查？两者之间是什么关系在法条中界定不明，容易让人误解。
二、完善我国秘密侦查制度的立法设想
（一）秘密侦查立法模式的选择
我国可借鉴大陆法系国家的分散型立法模式，在刑事诉讼法以及其他法律中对秘密侦查做出规定。目前在《刑事诉讼法》中已经对技术侦查做出了概括性的规定，正式赋予了技术侦查等秘密侦查措施的法律地位。今后全国人大常委会可以对较成熟的、亟须规范的秘密侦查措施进行更加细化的、更能适应侦查工作需要的专门性立法规制。
（二）厘清技术侦查与秘密侦查的关系
技术侦查在学界有广义和狭义之分。广义认为“所谓技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。”[1]狭义认为“所谓技术侦查措施，指的是侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施。”[2]从《刑事诉讼法》第2编第8节的规定来看，技术侦查指向的是一种使用技术手段实施的秘密侦查方法，即为狭义技术侦查概念。《刑事诉讼法》中规定的技术侦查和秘密侦查实质上是一种种属关系，秘密侦查包括技术侦查。技术侦查的属性明确后，可以进一步确定其种类，将一些使用技术手段公开实施的侦查措施排除在外，以正视听。
（三）明确秘密侦查的适用范围
秘密侦查对公民基本权利侵害较大，决定其只能适用于重大复杂案件，即应遵循“重罪原则”。何谓重罪，哪些犯罪行为属于重罪，在我国法律中并无明文规定。国外有三种方法界定重罪的范围：一是概括式，规定可能判处一定法定刑以上的犯罪为重罪。二是列举式，即以清单形式列举出重罪的范围。三是合并式，即将概括式与列举式结合起来。合并式是值得我们借鉴的，既可以避免列举式可能遗漏需要秘密侦查的重罪范围，又可以克服概括式打击面过大的不足。《刑事诉讼法》对技术侦查的适用范围列举了几种社会危害性大的犯罪，然而却留下了“或者其他严重危害社会的犯罪案件”的豁口，凡是不能一一列举时就来个兜底，灵活性太大，容易给侦查机关滥用技术侦查措施提供借口。
（四）明确秘密侦查的适用条件
1.必须是在常规侦查手段无法查明案件事实时才能适用。“常规侦查手段”，主要是指各种传统的、公开的侦查措施和手段。在侦案件属于重罪范围，如果穷尽了一切常规侦查手段仍不能侦破的，就有必要启动秘密侦查手段。
2.必须有合理根据认为犯罪已经实施、正在实施或者即将实施。秘密侦查可以适用于犯罪的过去完成、现在进行、一般将来时态。犯罪是否处于这三种状态需要合理根据证明，合理状态不能是侦查人员的主观臆断和凭空猜测，需要有一定的客观事实加以证明。
（五）明确秘密侦查的主体 秘密侦查的主体包括申请主体和实施主体。就我国侦查实践来看，侦查主体包括公安机关、检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门和海关。上述侦查主体是否有权申请并实施秘密侦查行为？笔者认为应当区别对待：
1.所有的侦查主体都有权申请并实施外线侦查措施。外线侦查对公民权利侵害的威胁性相对较小，经过批准后，各侦查主体可以自行组织实施。
2.公安机关、国家安全机关、监狱有权申请并实施内线侦查措施。内线侦查是在侦破帮派、组织犯罪中使用的一种秘密侦查方法，检察院和军队保卫部门所管辖的案件大多并不具备使用内线侦查的条件，而且一旦使用容易使内线侦查沦为打击政敌，排除异己的工具，在国家机关内部形成一种恐怖氛围，因此对检察机关和军队应排斥内线侦查的使用。
3.所有侦查主体都有权申请技术侦查措施，但只有公安机关和国家安全机关有权实施。技术侦查对公民权利侵害的威胁性较大，必须对其加以严格限制，检察院、监狱、军队保卫部门和海关因办案需要使用技术侦查手段时，经过批准后，由公安机关或国家安全机关负责实施。
（六）明确秘密侦查的审批程序
1.秘密侦查的审批主体。我国宪法将检察机关定位为法律监督机关，在宪法对检察机关的性质做出修改之前，秘密侦查的批准权应归属检察机关。职务犯罪目前是由检察机关内部的反贪部门负责侦查，这类犯罪的秘密侦查批准权如若采取在检察机关内部上提一级的方式，无法避免检察机关自我审批、自我监督之嫌，由中立的法院来行使审批权更为合理。
2.以书面审批为原则。实施秘密侦查时，侦查机关的申请和审批机关的许可均应采取书面形式。书面的申请和许可应作为一种固定的法律文书，确定其格式和内容。审批行为的书面化既有利于控制和监督秘密侦查行为，防止侦查人员恣意实施违法行为，又有助于证明侦查行为获取证据材料的可采性。
（七）明确秘密侦查的司法救济
1.赋予侦查对象知情权和异议权。侦查机关在秘密侦查实施完毕之后，应于法定期间内，将秘密侦查的有关情况告知侦查对象，使其知情以提高防御能力。在开庭前控方应将秘密侦查所获得的证据材料向辩方开示，允许辩方对这些证据材料提出异议。此举无论是对保证秘密侦查所获证据材料的真实性，还是对保障诉讼当事人程序参与权的实现都具有非常重要的意义。
2.建立非法行为的制裁机制。“任何一条完整意义上的法律规制都是由假定、处理和法律后果三要素按照一定的逻辑关系组成的，无论是授权规则、义务规则还是权义复合型规则都不例外。三种要素缺一不可，否则就意味着该法律规则不存在。”[3]“缺少了法律后果，尤其是缺少了制裁机制法律规则便失去了刚性而变得苍白无力。”[4]我国可以建立两种对非法秘密侦查行为的制裁机制：
一是程序性制裁，即非法秘密侦查行为应当承担程序上的不利后果。最严厉的程序性制裁，莫过于非法证据排除规则。笔者认为在构建我国秘密侦查的非法证据排除规则时，应当采取原则性与灵活性相结合的原则。从原则上讲，未经批准、不按批准书指定的方式、时间、地点、期限采取的秘密侦查属于非法侦查，因该行为而获取的证据不具有证据效力应当排除。从灵活性上讲，应当借鉴西方法治国家一些立法成果，设立非法证据排除的若干例外情形，因为毕竟保护犯罪嫌疑人的权利不是刑事司法的唯一目标。
二是实体性制裁，即强制责任主体承担否定的法律后果。实体性制裁措施具体包括刑事制裁、行政制裁、国家赔偿、民事赔偿。有学者认为非法秘密侦查而导致他人损害的，应当属于国家赔偿的范围而非民事赔偿范围。笔者认为仅仅是国家赔偿不能充分保障当事人的合法权益，因为我国现行国家赔偿的范围主要是针对违法剥夺人身自由的强制措施进行赔偿，而非法秘密侦查其侵犯的往往是秘侦对象的隐私权，隐私权损害并不属于国家赔偿的范围，当事人不能就此提起国家赔偿，因此立法应规定实施非法秘密侦查行为者承担民事责任来维护当事人的合法权益。
参考文献：
[1]宋英辉.刑事程序中的技术侦查研究[J].法学研究，2000：73-86.
[2]谢佑平，万毅.刑事侦查制度原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：246.
[3]郑成良.现代法理学[M].吉林：吉林大学出版社，1999：37.
[4]孙■昕.完善我国刑事诉讼法中技术侦查的立法建议[J].贵州警官职业学院学报，2012（15）.