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摘 要:间接正犯是大陆法系刑法中的一个概念,许多学者对其进行了深入的研究,有的国家已经将其立法化,但我国目前对间接正犯的研究还不是很深入,立法上也未做任何规定。本文分为二个部分,结合案例分别从间接正犯的基本问题、间接正犯的类型二个方面对其进行分析。
关键词:间接正犯;正犯;间接正犯的类型;
一、间接正犯概述
(一)间接正犯的概念
2007年3月中旬,谷某指使徐某(未满十四周岁)为其偷钱。3月29日,徐某在一饭店门口,将被害人裴某停在該处的丰田汽车车门打开,盗窃人民币14万元,拿回家中藏匿。次日,徐某将其中的1万元交给谷某,谎称偷得1万元,该1万元被分赃挥霍。案发后追缴13万元返还被害人。
本案中,徐某不满十四周岁未达到应负刑事责任的年龄,因而不构成犯罪,因此谷某、徐某二人不是共同犯罪;谷某未直接实施盗窃犯罪,谷某这种利用未达到刑事责任年龄的人为工具实施犯罪的情况,在刑法理论上被称为“间接正犯”或“间接实行犯”。
间接正犯是外国刑法中的概念,在我国刑法典中尚无此概念之存在。1974年日本刑法修改草案第26条第2款规定:“利用非正犯的他人实行犯罪者,也是正犯。”1976年联邦德国刑法典第25条第1款规定:“自任犯罪之实行,或假借他人以实行者,依正犯处罚之。”德国学者对间接正犯作出了定义,其认为“间接正犯是指,为了实施构成要件该当行为,以利用他人作为‘犯罪工具’的方式来实现犯罪构成要件”[1],对于间接正犯与正犯的关系,其说到“正犯是自己实现犯罪行为全部构成要件要素之人(第25条第1款规定的第一种情况),但是正犯概念并没有被限制在亲自犯罪的单独正犯上,而且还包括正犯利用他人作为‘犯罪工具’的情况,因此,‘通过他人实施犯罪的’,同样依正犯论处(第25条第1款规定的第二种情况)”[2]。结合德国的理论,我认为间接正犯定义如下:间接正犯指利用他人实施犯罪行为,而又不与其构成共同犯罪,仅由利用者本身对该犯罪行为承担责任。
(二)间接正犯的特征
如上所述,间接正犯的概念与正犯和共犯的概念存在密切的联系,所以要想对间接正犯的特征作出准确地描述,必须揭示出间接正犯与正犯、共犯之间的关系;除此以外,间接正犯本身也存在着一些固有的特征。对上述这两点的概括和总结就将构成对间接正犯特征的准确概括:
1. 间接正犯首先是正犯
正犯可以分为直接正犯和间接正犯两种,间接正犯作为正犯的一种类型,是刑法理论界一直以来所主张和认可的观点。
2. 间接正犯构成要件客观方面的行为的间接性
间接正犯并不自己亲自实施符合犯罪构成要件的行为,不是利用工具,而是利用他人的行为来实施犯罪,如本案中谷某利用徐某的盗窃行为来实施犯罪。
3. 间接正犯的利用人与被利用人之间不构成共犯
间接正犯在形式表现为利用无责任能力或不有犯罪故意或不具有犯罪的主体要素所必须的身份或目的等,致使利用者与被利用者之间不能构成共同犯罪。如本案中,徐某不满十四周岁未达到应负刑事责任的年龄,因而不构成犯罪,因此谷某、徐某二人不是共同犯罪
4. 间接正犯承担责任的独立性
间接正犯的利用人与被利用人不构成共犯,所以其独立承担责任,即使在某些情况下间接正犯的被利用人单独构成某罪,其也是独立承担责任。
(三)间接正犯的正犯性
正犯分为直接正犯和间接正犯,所以间接正犯是正犯的一种。关于这间接正犯的正犯性存在着多种理论学说,下面将对其进行介绍:
1. 工具说
又称道具说,该学说认为被利用者只是利用者用来实施犯罪的工具,与刀枪等无异,其是解释间接正犯正犯性理论中传播最广、被广泛接受的一种观点。
2. 实行行为说
该说认为只要行为具有实行性就具有正犯性。间接正犯利用被利用者,通过其客观上的身体活动,侵害或威胁一定的法益,持该种观点的学者认为间接正犯的这种实行性与直接正犯的实行性不存在本质上的差别。该说为日本刑法理论界的通说。
3. 行为支配说
该说认为间接正犯在利用他人犯罪的时候起着支配作用,即间接正犯在整个犯罪过程中都处于支配地位。所以,“间接正犯的场合,背后者为了行为的实施将他人作为工具利用而且由于其‘优势’,获得与直接实施同价值的行为支配。”[3]
4. 因果关系中断说
因果关系中断是指在因果关系的进行中,介入一定的自然事实或他人意思自由的行为而使因果关系中断。该说认为间接正犯是因果关系中断的一种排除情形,利用无责任能力或无犯意的人进行犯罪,因果关系并不中断。
5. 原因条件区别说
该说本是解决刑法中因果关系的一种学说,其主张将原因与条件进行区分,只有原因与结果之间才存在因果关系。间接正犯利用他人行为是犯罪结果的原因,而被利用者的行为仅仅是犯罪结果的条件,因而基于间接正犯与犯罪结果之间的因果关系,其就具有了正犯性。
6. 规范障碍说
该说被认为是对实行行为性说进行补充的一种学说,为日本学者西原春夫所主张。该说认为当被利用者不能成为规范障碍时,利用者的利用行为与自己之手实行是同样的,此时就具有正犯性;当被利用者能成为规范障碍时,则利用者不具有正犯性而与被利用者成立共犯。
目前在我国工具说处于主导地位,本人认为,单独从主观方面或客观方面,利用者或被利用者的角度进行分析是不妥的,这样形成的观点比较片面,我们应对各个方面的因素综合加以考虑,从工具说的角度出发,利用者主观上有将他人作为工具利用的故意,从客观上说利用者有利用他人实施犯罪的行为,在本案中谷某主观上有利用徐某作为其棋子的犯罪意图,客观上有利用徐某实施犯罪的行为,工具说很好的解释了谷某的主观意图和客观行为。
二、间接正犯的行为类型
我国刑法中应该确定的间接正犯的行为分类
在谈到间接正犯的范围时日本学者大塚仁说“根据如何理解作为其理论前提的正犯概念和共犯概念,会明显给承认间接正犯的范围带来广狭的不同”[4]。本人认为我国刑法理论应将间接正犯分为以下几类:
1. 利用他人缺乏犯罪客体构成要件的行为:利用他人的正当职务行为实施犯罪即属于此种情形。
2. 利用缺乏犯罪主体构成要件的行为:
(1) 利用未达到刑事责任能力年龄的人:如果一个人未达到刑事责任能力年龄,法律就推定其不具有对犯罪行为的辨认能力和控制能力,这是刑法的强行性规定。就我国刑法而言,就是指利用未满14周岁的未成年人实施犯罪,或利用已满14周岁但不满16周岁的人实施放火、爆炸、投毒、故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、抢劫、强奸、贩卖毒品等行为。文章开始介绍的案例就属于这种类型。
(2) 利用精神病人的行为。
3. 利用他人缺乏犯罪主观要件的行为:
(1) 利用他人缺乏该种犯罪故意的行为。
(2) 利用他人的过失行为。
(3) 利用他人的无过失行为:此时,被利用者的行为并不具有刑法上所要求的故意或过失,利用者利用该行为实施了犯罪,所以其成立间接正犯。如利用意外事件或不可抗力的情形。
(4) 利用缺乏特定犯罪目的的人实施犯罪行为。
(5) 利用他人被胁迫的行为。
4. 利用他人缺乏犯罪客观要件的行为:
(1) 利用他人的非行为性的身体活动:如利用他人的反射行为。
(2) 利用他人的自杀、自残行为。
5. 利用他人排除违法性的行为:
(1) 利用他人的正当防卫行为。
(2) 利用他人的紧急避险行为。
(3) 利用他人履行法定义务的行为:
(4) 利用他人执行命令的行为:
(5) 利用他人行使合法权利的行为:
(6) 利用他人实施的经被害人同意的行为的行为:
上述是从刑法犯罪构成要件的角度所作的分类,这种分类并不是绝对的,上述分类只是给了一个判断间接正犯的视角,利用刑法中犯罪构成要件的理论将间接正犯作一个类别的划分。
注释:
[1]汉斯•海因里希•耶塞克,托马斯•魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生,译.北京:法制出版社,2001.801
[2]汉斯•海因里希•耶塞克,托马斯•魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生,译.北京:法制出版社,2001.801
[3]马克昌.比较刑法原理:外国刑法总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002.631
[4]大塚仁.刑法概说(总论)[M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003.143
(作者通讯地址:广西桂平市人民检察院,广西桂平537200)
关键词:间接正犯;正犯;间接正犯的类型;
一、间接正犯概述
(一)间接正犯的概念
2007年3月中旬,谷某指使徐某(未满十四周岁)为其偷钱。3月29日,徐某在一饭店门口,将被害人裴某停在該处的丰田汽车车门打开,盗窃人民币14万元,拿回家中藏匿。次日,徐某将其中的1万元交给谷某,谎称偷得1万元,该1万元被分赃挥霍。案发后追缴13万元返还被害人。
本案中,徐某不满十四周岁未达到应负刑事责任的年龄,因而不构成犯罪,因此谷某、徐某二人不是共同犯罪;谷某未直接实施盗窃犯罪,谷某这种利用未达到刑事责任年龄的人为工具实施犯罪的情况,在刑法理论上被称为“间接正犯”或“间接实行犯”。
间接正犯是外国刑法中的概念,在我国刑法典中尚无此概念之存在。1974年日本刑法修改草案第26条第2款规定:“利用非正犯的他人实行犯罪者,也是正犯。”1976年联邦德国刑法典第25条第1款规定:“自任犯罪之实行,或假借他人以实行者,依正犯处罚之。”德国学者对间接正犯作出了定义,其认为“间接正犯是指,为了实施构成要件该当行为,以利用他人作为‘犯罪工具’的方式来实现犯罪构成要件”[1],对于间接正犯与正犯的关系,其说到“正犯是自己实现犯罪行为全部构成要件要素之人(第25条第1款规定的第一种情况),但是正犯概念并没有被限制在亲自犯罪的单独正犯上,而且还包括正犯利用他人作为‘犯罪工具’的情况,因此,‘通过他人实施犯罪的’,同样依正犯论处(第25条第1款规定的第二种情况)”[2]。结合德国的理论,我认为间接正犯定义如下:间接正犯指利用他人实施犯罪行为,而又不与其构成共同犯罪,仅由利用者本身对该犯罪行为承担责任。
(二)间接正犯的特征
如上所述,间接正犯的概念与正犯和共犯的概念存在密切的联系,所以要想对间接正犯的特征作出准确地描述,必须揭示出间接正犯与正犯、共犯之间的关系;除此以外,间接正犯本身也存在着一些固有的特征。对上述这两点的概括和总结就将构成对间接正犯特征的准确概括:
1. 间接正犯首先是正犯
正犯可以分为直接正犯和间接正犯两种,间接正犯作为正犯的一种类型,是刑法理论界一直以来所主张和认可的观点。
2. 间接正犯构成要件客观方面的行为的间接性
间接正犯并不自己亲自实施符合犯罪构成要件的行为,不是利用工具,而是利用他人的行为来实施犯罪,如本案中谷某利用徐某的盗窃行为来实施犯罪。
3. 间接正犯的利用人与被利用人之间不构成共犯
间接正犯在形式表现为利用无责任能力或不有犯罪故意或不具有犯罪的主体要素所必须的身份或目的等,致使利用者与被利用者之间不能构成共同犯罪。如本案中,徐某不满十四周岁未达到应负刑事责任的年龄,因而不构成犯罪,因此谷某、徐某二人不是共同犯罪
4. 间接正犯承担责任的独立性
间接正犯的利用人与被利用人不构成共犯,所以其独立承担责任,即使在某些情况下间接正犯的被利用人单独构成某罪,其也是独立承担责任。
(三)间接正犯的正犯性
正犯分为直接正犯和间接正犯,所以间接正犯是正犯的一种。关于这间接正犯的正犯性存在着多种理论学说,下面将对其进行介绍:
1. 工具说
又称道具说,该学说认为被利用者只是利用者用来实施犯罪的工具,与刀枪等无异,其是解释间接正犯正犯性理论中传播最广、被广泛接受的一种观点。
2. 实行行为说
该说认为只要行为具有实行性就具有正犯性。间接正犯利用被利用者,通过其客观上的身体活动,侵害或威胁一定的法益,持该种观点的学者认为间接正犯的这种实行性与直接正犯的实行性不存在本质上的差别。该说为日本刑法理论界的通说。
3. 行为支配说
该说认为间接正犯在利用他人犯罪的时候起着支配作用,即间接正犯在整个犯罪过程中都处于支配地位。所以,“间接正犯的场合,背后者为了行为的实施将他人作为工具利用而且由于其‘优势’,获得与直接实施同价值的行为支配。”[3]
4. 因果关系中断说
因果关系中断是指在因果关系的进行中,介入一定的自然事实或他人意思自由的行为而使因果关系中断。该说认为间接正犯是因果关系中断的一种排除情形,利用无责任能力或无犯意的人进行犯罪,因果关系并不中断。
5. 原因条件区别说
该说本是解决刑法中因果关系的一种学说,其主张将原因与条件进行区分,只有原因与结果之间才存在因果关系。间接正犯利用他人行为是犯罪结果的原因,而被利用者的行为仅仅是犯罪结果的条件,因而基于间接正犯与犯罪结果之间的因果关系,其就具有了正犯性。
6. 规范障碍说
该说被认为是对实行行为性说进行补充的一种学说,为日本学者西原春夫所主张。该说认为当被利用者不能成为规范障碍时,利用者的利用行为与自己之手实行是同样的,此时就具有正犯性;当被利用者能成为规范障碍时,则利用者不具有正犯性而与被利用者成立共犯。
目前在我国工具说处于主导地位,本人认为,单独从主观方面或客观方面,利用者或被利用者的角度进行分析是不妥的,这样形成的观点比较片面,我们应对各个方面的因素综合加以考虑,从工具说的角度出发,利用者主观上有将他人作为工具利用的故意,从客观上说利用者有利用他人实施犯罪的行为,在本案中谷某主观上有利用徐某作为其棋子的犯罪意图,客观上有利用徐某实施犯罪的行为,工具说很好的解释了谷某的主观意图和客观行为。
二、间接正犯的行为类型
我国刑法中应该确定的间接正犯的行为分类
在谈到间接正犯的范围时日本学者大塚仁说“根据如何理解作为其理论前提的正犯概念和共犯概念,会明显给承认间接正犯的范围带来广狭的不同”[4]。本人认为我国刑法理论应将间接正犯分为以下几类:
1. 利用他人缺乏犯罪客体构成要件的行为:利用他人的正当职务行为实施犯罪即属于此种情形。
2. 利用缺乏犯罪主体构成要件的行为:
(1) 利用未达到刑事责任能力年龄的人:如果一个人未达到刑事责任能力年龄,法律就推定其不具有对犯罪行为的辨认能力和控制能力,这是刑法的强行性规定。就我国刑法而言,就是指利用未满14周岁的未成年人实施犯罪,或利用已满14周岁但不满16周岁的人实施放火、爆炸、投毒、故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、抢劫、强奸、贩卖毒品等行为。文章开始介绍的案例就属于这种类型。
(2) 利用精神病人的行为。
3. 利用他人缺乏犯罪主观要件的行为:
(1) 利用他人缺乏该种犯罪故意的行为。
(2) 利用他人的过失行为。
(3) 利用他人的无过失行为:此时,被利用者的行为并不具有刑法上所要求的故意或过失,利用者利用该行为实施了犯罪,所以其成立间接正犯。如利用意外事件或不可抗力的情形。
(4) 利用缺乏特定犯罪目的的人实施犯罪行为。
(5) 利用他人被胁迫的行为。
4. 利用他人缺乏犯罪客观要件的行为:
(1) 利用他人的非行为性的身体活动:如利用他人的反射行为。
(2) 利用他人的自杀、自残行为。
5. 利用他人排除违法性的行为:
(1) 利用他人的正当防卫行为。
(2) 利用他人的紧急避险行为。
(3) 利用他人履行法定义务的行为:
(4) 利用他人执行命令的行为:
(5) 利用他人行使合法权利的行为:
(6) 利用他人实施的经被害人同意的行为的行为:
上述是从刑法犯罪构成要件的角度所作的分类,这种分类并不是绝对的,上述分类只是给了一个判断间接正犯的视角,利用刑法中犯罪构成要件的理论将间接正犯作一个类别的划分。
注释:
[1]汉斯•海因里希•耶塞克,托马斯•魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生,译.北京:法制出版社,2001.801
[2]汉斯•海因里希•耶塞克,托马斯•魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生,译.北京:法制出版社,2001.801
[3]马克昌.比较刑法原理:外国刑法总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002.631
[4]大塚仁.刑法概说(总论)[M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003.143
(作者通讯地址:广西桂平市人民检察院,广西桂平537200)