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摘要：自《刑法修正案（七）》规定组织、领导传销活动罪三年来，关于传销活动定罪的司法适用在理论和实践中尚待明确。该罪的传销活动与行政法中的传销范围界定，该罪与相似罪名的区分、该罪的共同犯罪问题以及立法上的完善都需要进一步改进，以利于发挥刑法的功能，保障法律的适用。
关键词：传销；组织、领导传销罪；共同犯罪
中图分类号：DF792文献标识码：A文章编号：1009-0118（2013）02-0121-02
传销对多数人来讲并不陌生，不少学者将传销视为“经济邪教”，以致不少人谈“传”色变。传销离我们并不遥远，据相关数据显示，目前全国仍有大小传销组织3000余个，参与传销者超过1200万人次，主要分布在广西、河北、陕西、河南等20多个省级区域[1]。组织、领导传销活动入罪三年来，仍有很多问题需要进一步探讨。
一、行政法与刑法关于传销的界定
传销在中国大陆的概念比较混乱，上个世纪90年代初，直销公司开始陆续进入中国大陆，不断发展壮大，并将Multi—Level Marketing（多层次直销）直接译为“传销”。与此同时，一些不法分子打着传销（即多层次直销）旗帜进行“金字塔销售”诈骗活动（即现在我们说的传销）。1998年4月18日国务院下发了《关于禁止传销经营活动的通知》，通过行政规章形式对多层次直销和直销进行了遏制。2001年4月18日最高人民法院在《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中，将从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为按非法经营罪论处。2005年8月10日，国务院为了履行“开放无地点销售”的入世承诺，通过了《直销管理条例》和《禁止传销条例》，严格区分了直销与传销，规范了直销活动，对传销则严惩不贷。2009年2月28日《刑法修正案（七）》的通过，标志着组织、领导传销活动纳入刑法的调整范围。2010年5月7日出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对组织、领导传销活动罪的立案标准进行了规定，规范了打击传销活动司法操作。
根据国务院《禁止传销条例》，以下三种行为均构成传销活动：（一）拉人头式传销；（二）交纳入门费式传销；（三）团队计酬式的多层次直销。而《刑法修正案（七）》规定组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，才构成组织、领导传销活动罪。相比之下，构成行政法的传销行为只要满足拉人头式传销、交纳入门费式传销或团队计酬式的多层次直销中的一个条件即可，而刑法中的传销不包括团队计酬式的多层次直销，并且需要同时满足拉人头式传销和交纳入门费式传销两个条件方构成刑法中的传销，可见刑法中的传销比行政法中的传销在客观行为的认定标准上更为严格。此外，二者在主体范围和实质状态上其认定条件都要比《禁止传销条例》严格。
二、组织、领导传销活动罪与类似犯罪的区分
组织、领导传销活动罪与非法经营罪的区分。在组织、领导传销活动入罪之前，传销犯罪是按非法经营罪论处的。但是传销活动中的拉人头式传销和交纳入门费式传销显然和普通的非法经营罪有明显的不同，前者并没有相关的经营活动和销售活动，后者则有真实的商品交易。其次，客体也不同，非法经营罪的客体是市场经济秩序，而组织、领导传销活动罪的客体除了市场经济秩序外，还包括特定或不特定人的公私财产的所有权，属于复杂客体。再次，二者的主体也不同，组织、领导传销活动罪的主体只能是自然人，而非法经营罪的既可以是自然人也可以是单位。最后，二者的立案标准及刑罚也不同，前者的立案标准是涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，就应予立案追诉，后者有经营数的限制，只有达到一定数额的时候追究刑事责任。
组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的区分。尽管二者都是集合资金的犯罪，但二者的有很大区别。第一，主体不同，集资诈骗罪的主体可以是个人也可以是单位，而组织、领导传销活动罪的主体只能是个人。第二，客观表面不同，组织、领导传销活动罪是通过发展下线，将骗取的下线资金重新分配给上线，形成一种金字塔式的组织，有无下线直接关系到上线是否获利，最后将资金集中在少数人手里，而集资诈骗罪承诺往往承诺以利息、红利、利润等形式定期返还巨额利益来骗取他人的信任并投入资金，非法占有数额较大的行为，并且受害者之间是独立的，不存在上下线关系。第三，危害后果不同，集资诈骗罪不过是造成受害者财产损失，传销是一种机制性诈骗，受害者经过洗脑后，除了财产损失外，还造成了精神上的创伤，会有传销后遗症，其危害大于集资诈骗。
组织、领导传销活动罪与非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪区分。二者的不同主要体现在客观方面，非法吸收公众存款罪的表现形式主要以非法或变相提高存款利率的方式吸收存款以及无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，合同诈骗罪则以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财产的犯罪。在传销中则投资、资本运作、融资、购买商品或资格份额等名义骗下线财产[2]。
三、组织、领导传销活动罪的共同犯罪问题
关于组织、领导传销活动罪共同犯罪问题理论界探讨的不多，实践中做法也不一。问题之一在于为组织、领导传销活动罪提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等帮助的人员能否构成共同犯罪？笔者认为，该帮助行为不构成共同犯罪，一般按行政处罚即可。因为：第一，行为人并没有组织、领导传销活动的共同犯罪故意；其次，为传销活动提供便利条件的行为人自身并没有实施组织、领导传销行为，对于其构成其他犯罪的，应根据案件情况按相关犯罪处理[3]；第三，传销活动中的积极分子比帮助者人身危害性更大，尚不追究其刑事责任，根据举重明轻之原则，帮助者也不构成共同犯罪。 问题之二在于组织、领导传销活动罪的主体是传销活动中的组织者、领导者，是否还需要区分主从犯？笔者认为，即使是传销活动中的组织者、领导者都要根据犯罪情节轻重区分主犯和从犯，因为在一个传销组织里各个组织者的作用并不是完全相同的，有大小之分。比如武汉盘龙城的传销组织里，有不少上了“平台”的一代“老总”经常去下线人群中做“现实”，鼓吹“上总”之后如何好，激励下线积极发展下线扩大组织规模的行为，此类组织者显然比一般深居幕后的组织者、领导者发挥作用更大。在这类情形之下，只有区分主犯和从犯，才符合罪责刑相统一的刑法原则，更有利于打击传销犯罪。
四、传销犯罪立法上的完善
将组织、领导传销活动罪从非法经营罪中独立出来之后，由于组织、领导传销活动罪的传销不包括团队计酬式的多层次直销，此类行为是否构成犯罪构成何种犯罪依然没有法律的明确规定。通说认为，组织、领导传销活动罪其与第二百二十五条的非法经营罪应该是一种法条竞合关系，对于传销犯罪活动而言，前者是特殊法条，后者是一般法条，也就是符合非法经营罪但不构成组织、领导传销罪犯罪构成的传销犯罪行为，应当按组织、领导传销活动罪论处。但考虑到刑法的谦抑性，对于一个社会问题的解决，首要考虑的是行政的、经济的、政策的、甚至是道德的手段，刑法都不应当是一个首要的选择手段，因此团队计酬式的多层次直销按罪论处应当慎重。
关于犯罪主体问题。本罪的主体不包括积极参加者和一般参加者。对于一般参加者，其主观恶性较低，社会危害性不大，而且其本人也是受害者，所以并未纳入犯罪主体范围。然而对于主观恶性较大，社会危害性较大的积极参加者，法律也没有将其纳入组织、领导传销活动罪的犯罪主体中。与其他组织、领导、参加黑社会性质组织罪之类的“聚众型犯罪”将积极分子入罪相比，显得不合理。在传销活动，积极参加者是传销组织忠实信徒，对发展下线起着功不可没的作用，其危害性不亚于组织者，因此建议将传销活动的积极分子纳入刑法调整。
关于罪刑设置方面，组织、领导传销活动罪从本质上看应该看作是诈骗罪的特殊条款。根据刑法规定，实施诈骗罪，个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大，可以判处最高刑至无期徒刑。然而，组织，领导传销活动罪涉案金额巨大有时达到上亿资金并且会导致社会问题，却只是最高判处五年以上有期徒刑，另外立案标准仅仅依据人数、层级而不涉案资金数额，这是值得商榷的。笔者认为，应当提升组织、领导传销活动罪的法定刑档次，以涉案金额和层级、人数等情节为主要依据，并增设没收财产的法定刑。
五、结语
综上所述，《刑法修正案（七）》的组织、领导传销活动罪是在传销在中国十分猖獗、受害人群众多情形下增设的，顺应了时代的要求。但该罪的规定仍然有很多需要完善的地方，为了更好地打击传销，解救传销受害者，完善传销立法是必由之路。
参考文献：
[1]媒体称我国传销者人数众多超1200万分布20余省.
[2]付灵芝.组织领导传销活动罪[D].沈阳师范大学硕士学位论文，2010.
[3]桑志祥，陈至立.组织、领导传销活动罪若干实务问题研究[J].湖南工业大学学报（社会科学版），2011，（6）.
关键词：传销；组织、领导传销罪；共同犯罪
中图分类号：DF792文献标识码：A文章编号：1009-0118（2013）02-0121-02
传销对多数人来讲并不陌生，不少学者将传销视为“经济邪教”，以致不少人谈“传”色变。传销离我们并不遥远，据相关数据显示，目前全国仍有大小传销组织3000余个，参与传销者超过1200万人次，主要分布在广西、河北、陕西、河南等20多个省级区域[1]。组织、领导传销活动入罪三年来，仍有很多问题需要进一步探讨。
一、行政法与刑法关于传销的界定
传销在中国大陆的概念比较混乱，上个世纪90年代初，直销公司开始陆续进入中国大陆，不断发展壮大，并将Multi—Level Marketing（多层次直销）直接译为“传销”。与此同时，一些不法分子打着传销（即多层次直销）旗帜进行“金字塔销售”诈骗活动（即现在我们说的传销）。1998年4月18日国务院下发了《关于禁止传销经营活动的通知》，通过行政规章形式对多层次直销和直销进行了遏制。2001年4月18日最高人民法院在《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中，将从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为按非法经营罪论处。2005年8月10日，国务院为了履行“开放无地点销售”的入世承诺，通过了《直销管理条例》和《禁止传销条例》，严格区分了直销与传销，规范了直销活动，对传销则严惩不贷。2009年2月28日《刑法修正案（七）》的通过，标志着组织、领导传销活动纳入刑法的调整范围。2010年5月7日出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对组织、领导传销活动罪的立案标准进行了规定，规范了打击传销活动司法操作。
根据国务院《禁止传销条例》，以下三种行为均构成传销活动：（一）拉人头式传销；（二）交纳入门费式传销；（三）团队计酬式的多层次直销。而《刑法修正案（七）》规定组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，才构成组织、领导传销活动罪。相比之下，构成行政法的传销行为只要满足拉人头式传销、交纳入门费式传销或团队计酬式的多层次直销中的一个条件即可，而刑法中的传销不包括团队计酬式的多层次直销，并且需要同时满足拉人头式传销和交纳入门费式传销两个条件方构成刑法中的传销，可见刑法中的传销比行政法中的传销在客观行为的认定标准上更为严格。此外，二者在主体范围和实质状态上其认定条件都要比《禁止传销条例》严格。
二、组织、领导传销活动罪与类似犯罪的区分
组织、领导传销活动罪与非法经营罪的区分。在组织、领导传销活动入罪之前，传销犯罪是按非法经营罪论处的。但是传销活动中的拉人头式传销和交纳入门费式传销显然和普通的非法经营罪有明显的不同，前者并没有相关的经营活动和销售活动，后者则有真实的商品交易。其次，客体也不同，非法经营罪的客体是市场经济秩序，而组织、领导传销活动罪的客体除了市场经济秩序外，还包括特定或不特定人的公私财产的所有权，属于复杂客体。再次，二者的主体也不同，组织、领导传销活动罪的主体只能是自然人，而非法经营罪的既可以是自然人也可以是单位。最后，二者的立案标准及刑罚也不同，前者的立案标准是涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，就应予立案追诉，后者有经营数的限制，只有达到一定数额的时候追究刑事责任。
组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的区分。尽管二者都是集合资金的犯罪，但二者的有很大区别。第一，主体不同，集资诈骗罪的主体可以是个人也可以是单位，而组织、领导传销活动罪的主体只能是个人。第二，客观表面不同，组织、领导传销活动罪是通过发展下线，将骗取的下线资金重新分配给上线，形成一种金字塔式的组织，有无下线直接关系到上线是否获利，最后将资金集中在少数人手里，而集资诈骗罪承诺往往承诺以利息、红利、利润等形式定期返还巨额利益来骗取他人的信任并投入资金，非法占有数额较大的行为，并且受害者之间是独立的，不存在上下线关系。第三，危害后果不同，集资诈骗罪不过是造成受害者财产损失，传销是一种机制性诈骗，受害者经过洗脑后，除了财产损失外，还造成了精神上的创伤，会有传销后遗症，其危害大于集资诈骗。
组织、领导传销活动罪与非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪区分。二者的不同主要体现在客观方面，非法吸收公众存款罪的表现形式主要以非法或变相提高存款利率的方式吸收存款以及无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，合同诈骗罪则以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财产的犯罪。在传销中则投资、资本运作、融资、购买商品或资格份额等名义骗下线财产[2]。
三、组织、领导传销活动罪的共同犯罪问题
关于组织、领导传销活动罪共同犯罪问题理论界探讨的不多，实践中做法也不一。问题之一在于为组织、领导传销活动罪提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等帮助的人员能否构成共同犯罪？笔者认为，该帮助行为不构成共同犯罪，一般按行政处罚即可。因为：第一，行为人并没有组织、领导传销活动的共同犯罪故意；其次，为传销活动提供便利条件的行为人自身并没有实施组织、领导传销行为，对于其构成其他犯罪的，应根据案件情况按相关犯罪处理[3]；第三，传销活动中的积极分子比帮助者人身危害性更大，尚不追究其刑事责任，根据举重明轻之原则，帮助者也不构成共同犯罪。 问题之二在于组织、领导传销活动罪的主体是传销活动中的组织者、领导者，是否还需要区分主从犯？笔者认为，即使是传销活动中的组织者、领导者都要根据犯罪情节轻重区分主犯和从犯，因为在一个传销组织里各个组织者的作用并不是完全相同的，有大小之分。比如武汉盘龙城的传销组织里，有不少上了“平台”的一代“老总”经常去下线人群中做“现实”，鼓吹“上总”之后如何好，激励下线积极发展下线扩大组织规模的行为，此类组织者显然比一般深居幕后的组织者、领导者发挥作用更大。在这类情形之下，只有区分主犯和从犯，才符合罪责刑相统一的刑法原则，更有利于打击传销犯罪。
四、传销犯罪立法上的完善
将组织、领导传销活动罪从非法经营罪中独立出来之后，由于组织、领导传销活动罪的传销不包括团队计酬式的多层次直销，此类行为是否构成犯罪构成何种犯罪依然没有法律的明确规定。通说认为，组织、领导传销活动罪其与第二百二十五条的非法经营罪应该是一种法条竞合关系，对于传销犯罪活动而言，前者是特殊法条，后者是一般法条，也就是符合非法经营罪但不构成组织、领导传销罪犯罪构成的传销犯罪行为，应当按组织、领导传销活动罪论处。但考虑到刑法的谦抑性，对于一个社会问题的解决，首要考虑的是行政的、经济的、政策的、甚至是道德的手段，刑法都不应当是一个首要的选择手段，因此团队计酬式的多层次直销按罪论处应当慎重。
关于犯罪主体问题。本罪的主体不包括积极参加者和一般参加者。对于一般参加者，其主观恶性较低，社会危害性不大，而且其本人也是受害者，所以并未纳入犯罪主体范围。然而对于主观恶性较大，社会危害性较大的积极参加者，法律也没有将其纳入组织、领导传销活动罪的犯罪主体中。与其他组织、领导、参加黑社会性质组织罪之类的“聚众型犯罪”将积极分子入罪相比，显得不合理。在传销活动，积极参加者是传销组织忠实信徒，对发展下线起着功不可没的作用，其危害性不亚于组织者，因此建议将传销活动的积极分子纳入刑法调整。
关于罪刑设置方面，组织、领导传销活动罪从本质上看应该看作是诈骗罪的特殊条款。根据刑法规定，实施诈骗罪，个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大，可以判处最高刑至无期徒刑。然而，组织，领导传销活动罪涉案金额巨大有时达到上亿资金并且会导致社会问题，却只是最高判处五年以上有期徒刑，另外立案标准仅仅依据人数、层级而不涉案资金数额，这是值得商榷的。笔者认为，应当提升组织、领导传销活动罪的法定刑档次，以涉案金额和层级、人数等情节为主要依据，并增设没收财产的法定刑。
五、结语
综上所述，《刑法修正案（七）》的组织、领导传销活动罪是在传销在中国十分猖獗、受害人群众多情形下增设的，顺应了时代的要求。但该罪的规定仍然有很多需要完善的地方，为了更好地打击传销，解救传销受害者，完善传销立法是必由之路。
参考文献：
[1]媒体称我国传销者人数众多超1200万分布20余省.
[2]付灵芝.组织领导传销活动罪[D].沈阳师范大学硕士学位论文，2010.
[3]桑志祥，陈至立.组织、领导传销活动罪若干实务问题研究[J].湖南工业大学学报（社会科学版），2011，（6）.