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摘 要：亲属免证制度主要是指亲属间相互拥有的基于他们之间的法定身份关系而依法享有的拒绝为对另一方的不利指控作证的权利的制度。亲属免证制度在一定程度上有效地保护家庭伦理道德和基本人权，维系家庭成员的相互信任关系，促进社会和谐稳定。我国现行刑事立法未建立亲属免证制度，在实践操作中强迫亲属证人作证，常常引发亲情和法律的冲突，破坏人性伦理，威胁社会和谐与稳定。研究和构建我国的亲属免证制度，对于完善我国的刑事司法、弘扬中华民族的传统美德、实现与国际立法相接轨，具有重大而深远的意义。
关键词：亲属免证；伦理道德；基本人权；刑事立法
一、亲属免证制度缺失的弊端
目前,我国大陆地区法律没有对亲属免证制度作出规定。而且我国在《中华人民共和国刑事诉讼法》规定：“任何知道案件情况的人都有义务作证”。我国《民事诉讼法》第70条也作出类似规定：“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”在我国,如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务，法律没有赋予任何人以免证特权。我国一直奉行“实事求是”原则，坚持以事实为依据，以法律为准绳，证人无一例外都有作证义务。亲属免证制度的缺失是我国证据法律制度的缺陷，在实践中容易导致亲情关系被国家权力支解，造成家庭矛盾和社会冲突，危及家庭的稳定和社会的安定。
2005年的“佘祥林案件”不仅引起了法学界对司法实践中彻底取缔有罪推定、刑讯逼供、非法拘禁等现象的思考，而且使学者们注意到该案背后另一个非正常死亡的悲剧。这个悲剧的主角是佘祥林的母亲杨五香。这位爱子心切的母亲因为儿子讨回公道而反复上访和申诉，被有关部门以“包庇犯罪”、“妨碍司法公正”为名在看守所关押近9个月，身心备受折磨，回家后在病痛中煎熬了3个月后去世，死时年仅54岁。
佘祥林母亲的悲剧反映出现行法律在亲属免证制度上的缺失具有种种弊端：第一，要求亲属如实作证，常常会使当事人的近亲属陷入亲情与法律的两难境地，若选择作证，如实供述亲人的罪行，这样一来遵守法律，履行法定义务，表面看来维护法律权威，但却严重损害了家庭亲情伦理观念，损害了人类最基本的感情。因为亲情联系是人类感情联系最坚实的纽带，亲属之爱是人类最本能的爱，亲情通常是不计较利害得失。强迫有直系亲属关系的人作证，会使其在心理上产生巨大的痛苦，从而对社会道德观念产生怀疑，间接破坏法律的威慑力。第二，亲属证人证言的证明力是有限的。即使亲属迫于法律的压力出庭作证，他所提供的证言的证明力也难以令人信服。根据证据规则，证明力是证据的生命力，是对案件真实情况的证明程度，对案件事实的说服力。作为言词证据，证人与当事人的关系越亲近，其证言的可信度越低，1如果证人与被害人、犯罪嫌疑人或被告人有亲属关系，即使他基于法律的规定按照法定程序提供了证言，它的可靠性也是令人怀疑的。司法机关为辨明该证言的可信程度，往往要投入大量的人力、物力和时间，花费大量的司法资源，这样不但没有达到降低取证成本，还会增加无谓的工作量，严重影响司法机关对案件事实的正确认定。第三，亲属免证制度的缺失危害社会和谐稳定。在现代社会，家庭虽然与传统的相比在性质、形式、结构等方面都随着生产方式的变革而发生显著变化，但是在可以预见的时期内，家庭仍然是社会的细胞，是社会最基本的组成单位。“家和万事兴”，家庭的融洽、幸福是和谐社会最起码、最基本的要求。否认亲属之间的免证特权，强迫人们出卖亲情、友情或爱情，无疑会使亲情受到伤害，使亲人互相怀疑，威胁社会基本诚信，难以实现社会和谐。
因此，我们必须反思我国现行刑事法律在亲属免证制度上的缺失，立足国情和当今社会可接受程度，借鉴古今中外立法经验，建立健全亲属免证制度。
二、构建亲属免证制度的必要性
（一）构建亲属免证制度有助于证人权利义务的平衡
在法治社会中,权利与义务是对立统一的。证人作为社会成员，其承担的义务和享有的权利也应该是统一的，我国诉讼价值取向过分强调证人作证的义务而回避对证人权利的规定。在我国证人出庭难，人们往往将目光投向如何保证证人出庭上，甚至为保证证人出庭不惜采用强制措施。但在拒绝出庭作证的人当中，有不少是因为证人有难言之隐，如让儿子指证父亲，妻子指证丈夫，不作证则为违反义务，对他们来说法律的规定未免太过苛刻。我国现行制度无法弥补证人被迫作证遭受的感情上、经济上和名誉上的损害，法律也无视他们拒绝作证的正当理由。我们应该重新审视证人作证义务与作证权利的失衡状态，引入国外亲属免证制度，保障证人的合法权利。
（二）构建亲属免证制度是构建和谐社会的基本要求
现阶段，我国正在构建社会主义和谐社会。家庭的和谐稳定是和谐社会最起码、最基本的要求，没有家庭的和睦，就没有社会的和谐。刑事法律的本質要求是维系普遍和谐的社会秩序和人际关系，培育、增进家庭的和睦与稳定，以实现国家统治的稳固、社会关系的和谐。亲属免证制度的法理基础是以人为本、关爱人性。在人性理论支配下，避免犯罪嫌疑人的近亲属陷入两难境地，使得社会关爱、尊重个人，为人与人之间达到真正和谐创造有利条件，实现程序正义，从而实现“诚信友爱”、“安定有序”的和谐价值观，构建和谐社会。
（三）构建亲属免证制度是履行国际公约的必然要求
1998年10月5日我国签署加入联合国《公民权利和政治权利的国际公约》。《公民权利和政治权利的国际公约》第14条第3款第7项规定：“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或被迫承认有罪。”反对强迫自证其罪已经成为一项刑事诉讼的国际标准，它不仅适用于犯罪嫌疑人、被告人，随着社会的发展，世界各国及国际组织越来越重视对人权的保护，国外一些国家认为证人在诉讼中也应当享有此特权，尤其是亲属证人。我国应构建亲属免证制度，在司法实践中加强对人权的保护力度，履行我国向国际社会做出的承诺。
三、构建亲属免证制度应注意的问题
构建我国亲属免证制度，我们既要珍惜我国传统亲亲相隐的法律文化本土资源，又要积极借鉴西方亲属免证制度的先进立法经验；既要是制度具有现实可行性，又要具有一定的前瞻性，坚持原则性与灵活性相结合的立法原则。在亲属免证制度的立法价值取向上，这一制度的目的不仅在于发现案件真实，而且在于保护基本人权，结合当前社会转型时期犯罪浪潮高涨的态势而刑事侦查技术手段又相对落后的客观事实。在构建我国亲属免证制度时需注意以下几个方面的问题：
（一）限定“亲属”范围
刑事立法应对亲属免证权主体范围作出规定。笔者认为我国可以借鉴国外立法，结合实际，将亲属免证制度中亲属范围界定为配偶、父、母、子、女、兄弟姊妹、(外)祖父母及(外)孙子女以及尽了主要赡养义务的丧偶儿媳与丧偶女婿。这些家庭成员因长期的抚养、赡养关系而建立了深厚的感情，他们同时是我国《民法通则》所规定的近亲属范围，是继承权主体，是法律所认可的利益共同体。
（二）从立法上确认亲属免证权
构建现代亲属免证制度，可以学习国外先进经验，从实体法和程序法两方面对刑事立法加以完善。在实体法方面，在刑法中规定有关窝藏、包庇犯罪或者伪证等行为处理的例外条款，免除亲属作证义务；在程序法方面，调整刑事诉讼法有关内容，修改《刑事诉讼法》第48条、第84条以及第110条等规定，对犯罪嫌疑人、被告人的近亲属的佐证、举报或者提交证据的义务予以豁免。
另外，在司法实践中加强程序保障。可以实行司法机关事前告知程序。借鉴英美国家的司法经验，对享有亲属免证权的证人，司法机关向他们调查取证时，必须事前告知他们享有作证特免权。否则，未履行告知义务而取得的证据为非法证据，不能作为定案的根据。
（三）亲属免证权除外规定
亲属免证制度是基于对维护社会稳定秩序和惩罚犯罪两个冲突价值的均衡考虑，不能超过必要的限度而侵害了国家、社会和他人的合法权益。因此，应当对免证权的行使加以一定的限制，避免行为人滥用免证权而损害重大社会利益。
第一，亲属之间人身权利的犯罪案件不适用免证权。针对亲属的犯罪严重破坏亲情伦常，与旨在保护亲情的亲属免证制度的立法初衷相违背。因此，对发生在近亲属间的重伤害罪、杀人罪、强奸罪、虐待罪、遗弃罪等侵犯人身权利、违背人伦精神的犯罪行为，知情的近亲属不享有免证权。
第二，对于职务行为以及利用职务便利的相隐行为不适用免证权。职务行为是在法律授权下，依法履行公务，行使的公权力代表公众和国家利益。在我国现阶段国家机关人员的职务犯罪较为严重，尤其是贪污贿赂案件隐蔽性较强，举证难度大，要求知情亲属提供证言几乎成为收集证据的唯一渠道。如果免除亲属证人的作证义务，案情将难以查清，公职人员的腐败行为将难以遏制。［2］因此，从事一定公务或者负有特定职务的人，包括国家机关工作人员及其近亲属不得适用免证权。
第三，严重危害国家安全、公共安全的犯罪案件不适用免证权。无国则无家，从国家的整体利益出发，出于对国家安全、社会发展的角度考虑，对危害国家安全的犯罪，不应适用亲属免证制度。故对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、抢劫、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒以及涉及制造恐怖、进行黑社会性质等严重危害社会秩序、危害国家安全类犯罪，应当排除适用亲属免证的规定，以保护社会的和谐、国家长治久安的法律价值，实现打击犯罪和保障人权的平衡。［3］
在我国免除亲属作证义务，构建现代亲属免证制度，已成为完善我国证据法律制度，推动社会主义法制化进程的重要举措之一，具有重大的现实意义和理论价值。我们应当结合我国目前社会治安形勢恶化，犯罪率偏高的国情，有选择的借鉴国外法律资源，逐步建立科学而合理的亲属免证制度，使亲属免证制度更好地服务于现代法治社会。
注释:
①王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第18页。
②钱叶六：《论“亲亲相隐”制度在中国刑事法律中之重构》，《法学评论》2006年第5期。
③王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第188页。
参考文献:
［1］陈兴良：《刑法哲学》(第三版)，中国政法大学出版社2004年版。
［2］龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版。
［3］王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版。
［4］任喜荣：《伦理刑法及其终结》，吉林人民出版社2005年版。
［5］陈兴良：《期待可能性问题研究》，《西北政法学院学报》2006年第23期。
关键词：亲属免证；伦理道德；基本人权；刑事立法
一、亲属免证制度缺失的弊端
目前,我国大陆地区法律没有对亲属免证制度作出规定。而且我国在《中华人民共和国刑事诉讼法》规定：“任何知道案件情况的人都有义务作证”。我国《民事诉讼法》第70条也作出类似规定：“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”在我国,如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务，法律没有赋予任何人以免证特权。我国一直奉行“实事求是”原则，坚持以事实为依据，以法律为准绳，证人无一例外都有作证义务。亲属免证制度的缺失是我国证据法律制度的缺陷，在实践中容易导致亲情关系被国家权力支解，造成家庭矛盾和社会冲突，危及家庭的稳定和社会的安定。
2005年的“佘祥林案件”不仅引起了法学界对司法实践中彻底取缔有罪推定、刑讯逼供、非法拘禁等现象的思考，而且使学者们注意到该案背后另一个非正常死亡的悲剧。这个悲剧的主角是佘祥林的母亲杨五香。这位爱子心切的母亲因为儿子讨回公道而反复上访和申诉，被有关部门以“包庇犯罪”、“妨碍司法公正”为名在看守所关押近9个月，身心备受折磨，回家后在病痛中煎熬了3个月后去世，死时年仅54岁。
佘祥林母亲的悲剧反映出现行法律在亲属免证制度上的缺失具有种种弊端：第一，要求亲属如实作证，常常会使当事人的近亲属陷入亲情与法律的两难境地，若选择作证，如实供述亲人的罪行，这样一来遵守法律，履行法定义务，表面看来维护法律权威，但却严重损害了家庭亲情伦理观念，损害了人类最基本的感情。因为亲情联系是人类感情联系最坚实的纽带，亲属之爱是人类最本能的爱，亲情通常是不计较利害得失。强迫有直系亲属关系的人作证，会使其在心理上产生巨大的痛苦，从而对社会道德观念产生怀疑，间接破坏法律的威慑力。第二，亲属证人证言的证明力是有限的。即使亲属迫于法律的压力出庭作证，他所提供的证言的证明力也难以令人信服。根据证据规则，证明力是证据的生命力，是对案件真实情况的证明程度，对案件事实的说服力。作为言词证据，证人与当事人的关系越亲近，其证言的可信度越低，1如果证人与被害人、犯罪嫌疑人或被告人有亲属关系，即使他基于法律的规定按照法定程序提供了证言，它的可靠性也是令人怀疑的。司法机关为辨明该证言的可信程度，往往要投入大量的人力、物力和时间，花费大量的司法资源，这样不但没有达到降低取证成本，还会增加无谓的工作量，严重影响司法机关对案件事实的正确认定。第三，亲属免证制度的缺失危害社会和谐稳定。在现代社会，家庭虽然与传统的相比在性质、形式、结构等方面都随着生产方式的变革而发生显著变化，但是在可以预见的时期内，家庭仍然是社会的细胞，是社会最基本的组成单位。“家和万事兴”，家庭的融洽、幸福是和谐社会最起码、最基本的要求。否认亲属之间的免证特权，强迫人们出卖亲情、友情或爱情，无疑会使亲情受到伤害，使亲人互相怀疑，威胁社会基本诚信，难以实现社会和谐。
因此，我们必须反思我国现行刑事法律在亲属免证制度上的缺失，立足国情和当今社会可接受程度，借鉴古今中外立法经验，建立健全亲属免证制度。
二、构建亲属免证制度的必要性
（一）构建亲属免证制度有助于证人权利义务的平衡
在法治社会中,权利与义务是对立统一的。证人作为社会成员，其承担的义务和享有的权利也应该是统一的，我国诉讼价值取向过分强调证人作证的义务而回避对证人权利的规定。在我国证人出庭难，人们往往将目光投向如何保证证人出庭上，甚至为保证证人出庭不惜采用强制措施。但在拒绝出庭作证的人当中，有不少是因为证人有难言之隐，如让儿子指证父亲，妻子指证丈夫，不作证则为违反义务，对他们来说法律的规定未免太过苛刻。我国现行制度无法弥补证人被迫作证遭受的感情上、经济上和名誉上的损害，法律也无视他们拒绝作证的正当理由。我们应该重新审视证人作证义务与作证权利的失衡状态，引入国外亲属免证制度，保障证人的合法权利。
（二）构建亲属免证制度是构建和谐社会的基本要求
现阶段，我国正在构建社会主义和谐社会。家庭的和谐稳定是和谐社会最起码、最基本的要求，没有家庭的和睦，就没有社会的和谐。刑事法律的本質要求是维系普遍和谐的社会秩序和人际关系，培育、增进家庭的和睦与稳定，以实现国家统治的稳固、社会关系的和谐。亲属免证制度的法理基础是以人为本、关爱人性。在人性理论支配下，避免犯罪嫌疑人的近亲属陷入两难境地，使得社会关爱、尊重个人，为人与人之间达到真正和谐创造有利条件，实现程序正义，从而实现“诚信友爱”、“安定有序”的和谐价值观，构建和谐社会。
（三）构建亲属免证制度是履行国际公约的必然要求
1998年10月5日我国签署加入联合国《公民权利和政治权利的国际公约》。《公民权利和政治权利的国际公约》第14条第3款第7项规定：“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或被迫承认有罪。”反对强迫自证其罪已经成为一项刑事诉讼的国际标准，它不仅适用于犯罪嫌疑人、被告人，随着社会的发展，世界各国及国际组织越来越重视对人权的保护，国外一些国家认为证人在诉讼中也应当享有此特权，尤其是亲属证人。我国应构建亲属免证制度，在司法实践中加强对人权的保护力度，履行我国向国际社会做出的承诺。
三、构建亲属免证制度应注意的问题
构建我国亲属免证制度，我们既要珍惜我国传统亲亲相隐的法律文化本土资源，又要积极借鉴西方亲属免证制度的先进立法经验；既要是制度具有现实可行性，又要具有一定的前瞻性，坚持原则性与灵活性相结合的立法原则。在亲属免证制度的立法价值取向上，这一制度的目的不仅在于发现案件真实，而且在于保护基本人权，结合当前社会转型时期犯罪浪潮高涨的态势而刑事侦查技术手段又相对落后的客观事实。在构建我国亲属免证制度时需注意以下几个方面的问题：
（一）限定“亲属”范围
刑事立法应对亲属免证权主体范围作出规定。笔者认为我国可以借鉴国外立法，结合实际，将亲属免证制度中亲属范围界定为配偶、父、母、子、女、兄弟姊妹、(外)祖父母及(外)孙子女以及尽了主要赡养义务的丧偶儿媳与丧偶女婿。这些家庭成员因长期的抚养、赡养关系而建立了深厚的感情，他们同时是我国《民法通则》所规定的近亲属范围，是继承权主体，是法律所认可的利益共同体。
（二）从立法上确认亲属免证权
构建现代亲属免证制度，可以学习国外先进经验，从实体法和程序法两方面对刑事立法加以完善。在实体法方面，在刑法中规定有关窝藏、包庇犯罪或者伪证等行为处理的例外条款，免除亲属作证义务；在程序法方面，调整刑事诉讼法有关内容，修改《刑事诉讼法》第48条、第84条以及第110条等规定，对犯罪嫌疑人、被告人的近亲属的佐证、举报或者提交证据的义务予以豁免。
另外，在司法实践中加强程序保障。可以实行司法机关事前告知程序。借鉴英美国家的司法经验，对享有亲属免证权的证人，司法机关向他们调查取证时，必须事前告知他们享有作证特免权。否则，未履行告知义务而取得的证据为非法证据，不能作为定案的根据。
（三）亲属免证权除外规定
亲属免证制度是基于对维护社会稳定秩序和惩罚犯罪两个冲突价值的均衡考虑，不能超过必要的限度而侵害了国家、社会和他人的合法权益。因此，应当对免证权的行使加以一定的限制，避免行为人滥用免证权而损害重大社会利益。
第一，亲属之间人身权利的犯罪案件不适用免证权。针对亲属的犯罪严重破坏亲情伦常，与旨在保护亲情的亲属免证制度的立法初衷相违背。因此，对发生在近亲属间的重伤害罪、杀人罪、强奸罪、虐待罪、遗弃罪等侵犯人身权利、违背人伦精神的犯罪行为，知情的近亲属不享有免证权。
第二，对于职务行为以及利用职务便利的相隐行为不适用免证权。职务行为是在法律授权下，依法履行公务，行使的公权力代表公众和国家利益。在我国现阶段国家机关人员的职务犯罪较为严重，尤其是贪污贿赂案件隐蔽性较强，举证难度大，要求知情亲属提供证言几乎成为收集证据的唯一渠道。如果免除亲属证人的作证义务，案情将难以查清，公职人员的腐败行为将难以遏制。［2］因此，从事一定公务或者负有特定职务的人，包括国家机关工作人员及其近亲属不得适用免证权。
第三，严重危害国家安全、公共安全的犯罪案件不适用免证权。无国则无家，从国家的整体利益出发，出于对国家安全、社会发展的角度考虑，对危害国家安全的犯罪，不应适用亲属免证制度。故对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、抢劫、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒以及涉及制造恐怖、进行黑社会性质等严重危害社会秩序、危害国家安全类犯罪，应当排除适用亲属免证的规定，以保护社会的和谐、国家长治久安的法律价值，实现打击犯罪和保障人权的平衡。［3］
在我国免除亲属作证义务，构建现代亲属免证制度，已成为完善我国证据法律制度，推动社会主义法制化进程的重要举措之一，具有重大的现实意义和理论价值。我们应当结合我国目前社会治安形勢恶化，犯罪率偏高的国情，有选择的借鉴国外法律资源，逐步建立科学而合理的亲属免证制度，使亲属免证制度更好地服务于现代法治社会。
注释:
①王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第18页。
②钱叶六：《论“亲亲相隐”制度在中国刑事法律中之重构》，《法学评论》2006年第5期。
③王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第188页。
参考文献:
［1］陈兴良：《刑法哲学》(第三版)，中国政法大学出版社2004年版。
［2］龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版。
［3］王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版。
［4］任喜荣：《伦理刑法及其终结》，吉林人民出版社2005年版。
［5］陈兴良：《期待可能性问题研究》，《西北政法学院学报》2006年第23期。