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摘要:随着我国经济体制改革不断深入,大量国有企业被改制、上市,其法人性质亦相应发生变化。由于现行法律法规在如何认定国有控股、参股公司工作人员职务犯罪主体方面存在内容不统一、规制范围狭窄、证明标准不细致等诸多问题,从而导致司法实践中难以准确地对此类职务犯罪定性、管辖和处理。虽然最高人民法院曾针对此问题出台过司法解释,但在具体适用中仍存在争议。这不利于保护国有资产和惩治此类职务犯罪行为。因此,转变立法理念,梳理、修订现有法律法规,进一步明确国有控股、参股公司及其工作人员的性质,已成为检察机关推进职务犯罪查办工作亟待解决的问题。
关键词:国有公司;委派;从事公务;双重身份;转委派
检察机关在查办职务犯罪时所要解决的第一个问题就是确定犯罪嫌疑人主体身份。随着当前国有企业的改制,纯粹的国有企业越来越少,取而代之的是各种国有控股、参股公司。那么,这类公司的工作人员是否还是国家工作人员?他们是否需要被委派从事公务才能成为国家工作人员?何谓委派?何谓从事公务?这一系列问题给检察机关的职务犯罪查办工作造成了不小的障碍。
一、我国现行法律的有关规定
(一)国有控股、参股公司工作人员是否属于国家工作人员
《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定,“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。”《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定:“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。”
分析上述条文可知,国有控股、参股公司工作人员要成为国家工作人员须具备“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派”和“从事公务”的要件。由此可见,最高人民法院在制定司法解释时,将国有控股、参股公司定位为非国有公司。
(二)“委派”和“从事公务”的定义
1.“委派”的定义
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定,“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”
由上述规定可知,“委派”具有以下特征:一是形式多样性,包括任命、指派、提名、批准等形式;二是委派主体特定性,委派主体须为国家机关、国有公司、企业、事业单位;三是被委派主体任意性,不论被委派主体的身份如何,只要接受委派主体的委派即可;四是委派目的特定性,被委派主体接受委派后必须是从事组织、领导、监督、管理等工作;五是委派关系隶属性,委派主体与被委派主体之间存在着领导与被领导的隶属关系。
2.“从事公务”的定义
《纪要》规定:“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”
由上述规定可知,“从事公务”具有以下特征:一是行为具有代表性,从事公务是代表委派主体进行的,其行为后果由委派主体承担;二是行为对象不特定性,公务关系到多数人或不特定人的利益,具有普遍性和不特定性;三是行为具有管理性,公务主要表现为对公共事务以及国有资产进行监督、管理。
二、现行法律法规的缺陷
(一)司法解释与国家政策内容不统一,法律法规适用难
在国有资产行政管理中,各级国有资产管理部门从保护国有资产的观点出发,将不少国有控股、参股公司按照国有企业的模式进行管理,如国务院国资委将中石油、中石化、中国移动等上市公司(实质均为国有控股公司)列入中央企业名单[1],以国有企业的方式对其进行管理。而最高人民法院则基于民商法中公司股东股权平等、所有权平等保护的理念出发,在将国有控股、参股公司划归到非有国有公司的行列。这两种截然相反的理念造成难以对这些企业中从事公务的人员定性统一,直接造成个案中对案件定性的差异。
(二)证明标准不够完善,造成适用的混乱
1.在实践中,被委派主体的产生途径多种多样:有的经过《纪要》所规定的任命、指派、提名、批准等程序,有正式的书面手续;有的是国有单位负责人向被控股公司负责人指令、推荐某人担任该企业职务;还有的因各种原因没有获得任何形式委派手续,缺乏委派前提,但仍代表国有投资主体从事公务活动。因现有法律法规没有对“委派”的证明标准作出规定,导致在具体认定标准上出现差异:部分办案人员拘泥于形式层面的委托手续,要求以正式书面委派手续为认定要件;而部分认为只要有证据证明受委派的事实即可,无论是直接证据还是间接证据。
2.如何认定被委派主体是在“从事公务”存在争议。国有控股、参股公司特别是大型公司一般都由多个不同主体组成,被委派主体所从事的公务难免涉及多个投资主体利益,其行为是否一定都代表着委派主体,此界限时常难以绝对划清,要证明被委派主体在“从事公务”也就相当困难。
(三)现行的法律法规未能及时更新、修订,其规制范围较狭窄
随着国有控股、参股公司用工模式越来越灵活,其员工与公司间的劳动关系也越来越复杂。而现行的法律法规对这些现象并没有做出相应规制,给检察机关查办案件造成不小障碍。在实践中,主要问题有以下两类:
1.“双重身份”问题。被委派主体到国有控股、参股公司后,按照公司的工作安排和有关规定,被赋予第二个职位,此时被委派主体就有两种身份——“国家委派人员”和“公司任命的管理人员”。当他利用职务便利实施犯罪时,对其主体身份认定就存在争议:是认定其为国家工作人员,还是认定其为非国家工作人员,或是根据其实施犯罪所具体利用职务便利来加以确定?
2.“转委派”的问题。被委派主体到国家控股、参股公司后,又被公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作,当其在该非国有公司利用职务便利实施犯罪时,是以国家工作人员予以定性,还是将其归于非国家工作人员。这一问题在现行的法律法规中没有具体规定,导致实践操作中出现差异。
三、对现有制度的完善
笔者认为,因为修改《刑法》或制定专门法律的程序复杂、成本较高,不利于对新兴问题及时地加以规制,所以出台相应的立法解释、司法解释或行政法规就成为解决该问题较合理的选择。具体而言,可以从以下几方面努力:
(一)转变立法观念,增强相关规定与国家政策的衔接性
1.将纳入各级国资委监管范围的,国有股占30%以上的国有特大型、大型控股、参股公司和国有股占50%以上的国有中小型控股、控股公司归为国有公司。其余的国有控股、参股公司为非国有公司。
2.按照上述的划分思路,废止以前“一刀切”规定,将上述被定性为国有公司的国有控股、参股公司中从事公务的人员都归属于国家工作人员;其他被认定为非国有公司的国有控股、参股公司,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员外,均为非国家工作人员。
(二)完善证明标准,增强法律法规的可操作性
1.“委派”的证明标准。不应仅以正式的书面委派手续作为委派认定要件。除了书面的任命文件之外,应当对证人证言、犯罪嫌疑人供述以及其他证据的证明效力加以认定,即只要证据能印证犯罪嫌疑人是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派即可。
2.“从事公务”的证明标准。因为在国有控股、参股公司中的很多业务都会牵涉到各个投资主体的利益,有时候很难划分什么行为才是代表委派主体等履行组织、领导、监督、管理等职责。本着“国家所有权保护适度优先、兼顾股权平等”的理念,除有证据其证明某一行为确不代表委派主体外,将其在公司中从事的组织、领导、监督、管理等工作一律视为“从事公务”。
(三)关注新问题,及时对其作出相应的解释
1.针对当前较为突出的“双重身份”和“转委派”问题作出相应规定
(1)“双重身份”问题。对于这一问题不能一概而论,应要根据犯罪嫌疑人利用的是何种职务便利而定。因为国家工作人员职务犯罪侵犯的法义是职务行为的廉洁性,所以当犯罪嫌疑人损害职务行为的廉洁性时,就属于国家工作人员犯罪;如果犯罪嫌疑人并未损害职务行为的廉洁性,就属于非国家工作人员犯罪。
(2)“转委派”问题。由前文可知,委派主体有特定性,即只有国家机关、国有公司、企业、事业单位才成为委派主体。如国家出台新的立法解释、司法解释或行政法规后,认定某些国有控股、参股公司属于国有公司,则这些公司“转委派”的人员可以认定为国家工作人员;而不属于国有公司的国家控股、参该公司,则不具有“委派”的适格主体,受其“转委派”的人员不能定性为国家工作人员。
2.随着社会的不断发展,各种新情况会层出不穷。因此,有关部门应当积极地关注社会出现的新问题,及时地出台相应的解释或行政法规。同时,地方各级执法部门在实践中也应当对新出现的问题多做研究探索,加强与上级交流、请示、汇报,以维护法律适用的统一性。
注释:
[1]参见国务院国资委网站http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1226/n2425/index.html。
参考文献:
[1]张明楷:《刑法学》[M],法律出版社2007年版,第129页.
[2]樊丽娟:《国有控股、参股公司中贪污贿赂犯罪法律适用问题研究》[J],《浙江检察》2010年第2期,第9-11页。
[3]岳子平、段兴金、赵莉燕:《国有控股上市公司管理人员的主体身份认定》[J],《中共山西省委党校学报》2009年第5期,第73-75页。
[4]杨国彦:《国有控股、参股公司中国家工作人员身份及职务犯罪认定问题》[J],《安徽检察官》2010年第6期,第18-20页。
[5]吕励:《关于国有控股制公司中贪污罪的界定》[J],《法与实践》2006年第1期,第51-52页。
[6]袁莉、罗静:《国有企业领域职务犯罪调查与分析》[J],《新重庆》2007年第9期,第34-36页。
[7]《分析检察机关办理国有控股、参股公司中贪污贿赂犯罪案件的法律适用及立法建议》[EB/OL],http://www.scdongqu.gov.cn/dqgzxxw/xxgk/zzjg/qnbm/dqrmjcy/gzdt/zwdt/bmdt/98662.shtml。
[8]李宇先、伍小鹏:《国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定》[EB/OL],http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2009-02/24/content_1070940.htm
[9]伍孝平:《国有控股公司中国家工作人员的司法认定:困惑、释疑与求解》[EB/OL],http://61.144.240.26:23080/learningshow.asp?id=252&newstype=1
(作者通讯地址:广西贵港市港北区人民检察院,广西贵港537100)
关键词:国有公司;委派;从事公务;双重身份;转委派
检察机关在查办职务犯罪时所要解决的第一个问题就是确定犯罪嫌疑人主体身份。随着当前国有企业的改制,纯粹的国有企业越来越少,取而代之的是各种国有控股、参股公司。那么,这类公司的工作人员是否还是国家工作人员?他们是否需要被委派从事公务才能成为国家工作人员?何谓委派?何谓从事公务?这一系列问题给检察机关的职务犯罪查办工作造成了不小的障碍。
一、我国现行法律的有关规定
(一)国有控股、参股公司工作人员是否属于国家工作人员
《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定,“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。”《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定:“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。”
分析上述条文可知,国有控股、参股公司工作人员要成为国家工作人员须具备“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派”和“从事公务”的要件。由此可见,最高人民法院在制定司法解释时,将国有控股、参股公司定位为非国有公司。
(二)“委派”和“从事公务”的定义
1.“委派”的定义
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定,“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”
由上述规定可知,“委派”具有以下特征:一是形式多样性,包括任命、指派、提名、批准等形式;二是委派主体特定性,委派主体须为国家机关、国有公司、企业、事业单位;三是被委派主体任意性,不论被委派主体的身份如何,只要接受委派主体的委派即可;四是委派目的特定性,被委派主体接受委派后必须是从事组织、领导、监督、管理等工作;五是委派关系隶属性,委派主体与被委派主体之间存在着领导与被领导的隶属关系。
2.“从事公务”的定义
《纪要》规定:“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”
由上述规定可知,“从事公务”具有以下特征:一是行为具有代表性,从事公务是代表委派主体进行的,其行为后果由委派主体承担;二是行为对象不特定性,公务关系到多数人或不特定人的利益,具有普遍性和不特定性;三是行为具有管理性,公务主要表现为对公共事务以及国有资产进行监督、管理。
二、现行法律法规的缺陷
(一)司法解释与国家政策内容不统一,法律法规适用难
在国有资产行政管理中,各级国有资产管理部门从保护国有资产的观点出发,将不少国有控股、参股公司按照国有企业的模式进行管理,如国务院国资委将中石油、中石化、中国移动等上市公司(实质均为国有控股公司)列入中央企业名单[1],以国有企业的方式对其进行管理。而最高人民法院则基于民商法中公司股东股权平等、所有权平等保护的理念出发,在将国有控股、参股公司划归到非有国有公司的行列。这两种截然相反的理念造成难以对这些企业中从事公务的人员定性统一,直接造成个案中对案件定性的差异。
(二)证明标准不够完善,造成适用的混乱
1.在实践中,被委派主体的产生途径多种多样:有的经过《纪要》所规定的任命、指派、提名、批准等程序,有正式的书面手续;有的是国有单位负责人向被控股公司负责人指令、推荐某人担任该企业职务;还有的因各种原因没有获得任何形式委派手续,缺乏委派前提,但仍代表国有投资主体从事公务活动。因现有法律法规没有对“委派”的证明标准作出规定,导致在具体认定标准上出现差异:部分办案人员拘泥于形式层面的委托手续,要求以正式书面委派手续为认定要件;而部分认为只要有证据证明受委派的事实即可,无论是直接证据还是间接证据。
2.如何认定被委派主体是在“从事公务”存在争议。国有控股、参股公司特别是大型公司一般都由多个不同主体组成,被委派主体所从事的公务难免涉及多个投资主体利益,其行为是否一定都代表着委派主体,此界限时常难以绝对划清,要证明被委派主体在“从事公务”也就相当困难。
(三)现行的法律法规未能及时更新、修订,其规制范围较狭窄
随着国有控股、参股公司用工模式越来越灵活,其员工与公司间的劳动关系也越来越复杂。而现行的法律法规对这些现象并没有做出相应规制,给检察机关查办案件造成不小障碍。在实践中,主要问题有以下两类:
1.“双重身份”问题。被委派主体到国有控股、参股公司后,按照公司的工作安排和有关规定,被赋予第二个职位,此时被委派主体就有两种身份——“国家委派人员”和“公司任命的管理人员”。当他利用职务便利实施犯罪时,对其主体身份认定就存在争议:是认定其为国家工作人员,还是认定其为非国家工作人员,或是根据其实施犯罪所具体利用职务便利来加以确定?
2.“转委派”的问题。被委派主体到国家控股、参股公司后,又被公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作,当其在该非国有公司利用职务便利实施犯罪时,是以国家工作人员予以定性,还是将其归于非国家工作人员。这一问题在现行的法律法规中没有具体规定,导致实践操作中出现差异。
三、对现有制度的完善
笔者认为,因为修改《刑法》或制定专门法律的程序复杂、成本较高,不利于对新兴问题及时地加以规制,所以出台相应的立法解释、司法解释或行政法规就成为解决该问题较合理的选择。具体而言,可以从以下几方面努力:
(一)转变立法观念,增强相关规定与国家政策的衔接性
1.将纳入各级国资委监管范围的,国有股占30%以上的国有特大型、大型控股、参股公司和国有股占50%以上的国有中小型控股、控股公司归为国有公司。其余的国有控股、参股公司为非国有公司。
2.按照上述的划分思路,废止以前“一刀切”规定,将上述被定性为国有公司的国有控股、参股公司中从事公务的人员都归属于国家工作人员;其他被认定为非国有公司的国有控股、参股公司,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员外,均为非国家工作人员。
(二)完善证明标准,增强法律法规的可操作性
1.“委派”的证明标准。不应仅以正式的书面委派手续作为委派认定要件。除了书面的任命文件之外,应当对证人证言、犯罪嫌疑人供述以及其他证据的证明效力加以认定,即只要证据能印证犯罪嫌疑人是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派即可。
2.“从事公务”的证明标准。因为在国有控股、参股公司中的很多业务都会牵涉到各个投资主体的利益,有时候很难划分什么行为才是代表委派主体等履行组织、领导、监督、管理等职责。本着“国家所有权保护适度优先、兼顾股权平等”的理念,除有证据其证明某一行为确不代表委派主体外,将其在公司中从事的组织、领导、监督、管理等工作一律视为“从事公务”。
(三)关注新问题,及时对其作出相应的解释
1.针对当前较为突出的“双重身份”和“转委派”问题作出相应规定
(1)“双重身份”问题。对于这一问题不能一概而论,应要根据犯罪嫌疑人利用的是何种职务便利而定。因为国家工作人员职务犯罪侵犯的法义是职务行为的廉洁性,所以当犯罪嫌疑人损害职务行为的廉洁性时,就属于国家工作人员犯罪;如果犯罪嫌疑人并未损害职务行为的廉洁性,就属于非国家工作人员犯罪。
(2)“转委派”问题。由前文可知,委派主体有特定性,即只有国家机关、国有公司、企业、事业单位才成为委派主体。如国家出台新的立法解释、司法解释或行政法规后,认定某些国有控股、参股公司属于国有公司,则这些公司“转委派”的人员可以认定为国家工作人员;而不属于国有公司的国家控股、参该公司,则不具有“委派”的适格主体,受其“转委派”的人员不能定性为国家工作人员。
2.随着社会的不断发展,各种新情况会层出不穷。因此,有关部门应当积极地关注社会出现的新问题,及时地出台相应的解释或行政法规。同时,地方各级执法部门在实践中也应当对新出现的问题多做研究探索,加强与上级交流、请示、汇报,以维护法律适用的统一性。
注释:
[1]参见国务院国资委网站http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1226/n2425/index.html。
参考文献:
[1]张明楷:《刑法学》[M],法律出版社2007年版,第129页.
[2]樊丽娟:《国有控股、参股公司中贪污贿赂犯罪法律适用问题研究》[J],《浙江检察》2010年第2期,第9-11页。
[3]岳子平、段兴金、赵莉燕:《国有控股上市公司管理人员的主体身份认定》[J],《中共山西省委党校学报》2009年第5期,第73-75页。
[4]杨国彦:《国有控股、参股公司中国家工作人员身份及职务犯罪认定问题》[J],《安徽检察官》2010年第6期,第18-20页。
[5]吕励:《关于国有控股制公司中贪污罪的界定》[J],《法与实践》2006年第1期,第51-52页。
[6]袁莉、罗静:《国有企业领域职务犯罪调查与分析》[J],《新重庆》2007年第9期,第34-36页。
[7]《分析检察机关办理国有控股、参股公司中贪污贿赂犯罪案件的法律适用及立法建议》[EB/OL],http://www.scdongqu.gov.cn/dqgzxxw/xxgk/zzjg/qnbm/dqrmjcy/gzdt/zwdt/bmdt/98662.shtml。
[8]李宇先、伍小鹏:《国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定》[EB/OL],http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2009-02/24/content_1070940.htm
[9]伍孝平:《国有控股公司中国家工作人员的司法认定:困惑、释疑与求解》[EB/OL],http://61.144.240.26:23080/learningshow.asp?id=252&newstype=1
(作者通讯地址:广西贵港市港北区人民检察院,广西贵港537100)